④在大陆法系，自由心证是指法官在综合证据调查的结果和辩论的全部宗旨的基础上，不受任何约束，只依据内心形成的判断，评价证据的证明力。见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第79页。我国民事诉讼法并没有明确规定法官的自由心证，但是学者通常认为，民事诉讼中不可能排除法官的自由心证，我们的任务是在承认自由心证的前提下认真考虑如何保证法官的心证能够自由，同时又尽可能客观。参见张卫平：《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第228页。
⑤张卫平教授已经指出了这种严重的不良倾向：“在我国民事审判实践中，存在着简单地适用证明责任规范的做法，而不是尽量综合考虑案件的证据资料解决主要事实真伪不明的问题。”见张卫平：《
民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第206页。
⑥这里笔者无意批评动员撤诉这一做法，这一做法本身很难一概而论，因而需要更多的实证调查研究。笔者只是试图指出如果能够较好的运用证明责任机制，从制度思维（因而也是更长远的）来看，可能更有利于民事纠纷的解决，因为动员撤诉极有可能只是暂时压制了纠纷而没有解决它。尽管不排除在某一具体个案中，面对事实真伪不明情形动员撤诉可能比运用证明责任作出判决更能获得当事人双方的认可。
⑦美国学者弗里德曼指出：“现代法律制度为自己规定了许多逃避之路。”见弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第263页。证明责任机制无疑可以算得上其中的一条：法律通过证明责任实现了一种制度超越，但就事实的认定本身而言，法律以一种非常高明的方式将它的这种内在局限掩盖起来，在事实面前它和法官都“逃走了”。
⑧因为责任针对的是当事人的行为，即对行为人行为的否定性评价，而风险分配所要解决的问题是对于一种无法避免的损失的分配，因为从本质上说，任何一种损失都需要承担者，或者是社会，或者是个人。
⑨笔者曾在一快餐店见到这样的场景，一对男女与店员争吵起来，按照这对男女的说法，女方当天曾在这里购物，找出50元假币但购物当时没有发现。然而店员声称无法确定这50元是否是店里找出，因而无能为力。就这样双方的争执持续了很长时间。这是一个典型的证明责任问题，由于这样的情形下很难有证据证明假币问题究竟出在哪一方，因而谁承担证明责任就意味着谁要败诉，按照证明责任配置规则要由这对男女来承担证明责任，这是证明责任机制的逻辑。然而更意味深长的是双方长时间的争执不下，它显示出尽管就法律规则而言这对男女应当承担证明责任，但是在这对男女看来既然谁都无法证明，凭什么我们要遭受损失？
⑩证明责任理论抽象而精深，并且基本上是法学精英们的奢侈品。这一方面是由理论和精英自身的特点决定的，即理论不是对生活直观而简单的描述，因为直观无法解释直观。知识、技能等因素又决定了对理论的掌握和研究主要是精英们的事情。另一方面这是由证明责任本身的复杂性所决定的。由于证明责任对当事人诉讼成败利益攸关，对法官裁判的正当性证成意义非凡，因而法学大师们都试图高度抽象出证明责任的配置标准以应对实践中千差万别的案件，致使证明责任理论越来越抽象；而同时随着社会的发展，不断出现新类型案件无法被涵盖在原来的配置标准之下而不失公平，于是批判也接踵而来，这也导致了证明责任理论的不断复杂化。但我们必须清楚的看到，正是这种不断抽象、不断复杂的理论使证明责任的配置标准越来越公平合理且具有一定的应变能力。证明责任理论本身的抽象精深并不会导致证明责任对人们生活的指引不畅，只要在立法中明确规定了证明责任配置的基本标准，在一些特殊的情形明确证明责任配置的具体规则。证明责任理论所要解决的是证明责任配置规则的合理性和正当性问题，是对证明责任配置规则进行的事前论证和事后解释。明确的证明责任规则是实践提出的要求，因百姓对理论的掌握有困难而改变理论却不是实践提出的要求。百姓看重的是某种理论指导下的制度能否为行为或诉讼提供适当的规则和明确的判断，而不会去纠缠制度背后复杂的理论问题（不是绝对没有可能，而是没有必要）。
