论证明责任机制的限度-法搜-中国法律信息搜索网

　　二、证明责任机制扩大化使用的危险
　　由于证明责任机制意义与局限并存，因而在司法实践中对其进行适度把握就是极为重要的。我国司法实践中存在着两种相反但却不适当甚至错误的倾向：一是在无法查明真相时通过调解和动员撤诉等方式避免运用证明责任机制作出判决；③二是在没有坚持“自由心证用尽”原则④的前提下就直接适用证明责任作出判决，从而使证明责任机制被不适当的扩大化使用。⑤对于前者，由于建国以来的民事诉讼立法和司法实践中，“彻底查明案件真相以及其中包含的按照其本来面目认识反映客观真实的要求是最重要的正当性原理之一”，[8]（P63）而这种正当性原理在人们心目中如此根深蒂固，以至于法官不愿（法官本身就是这种正当性原理的绝对支持者）或不敢（害怕自己的证明责任判决与人们心目中的正当性原理发生冲突而大大降低其判决的可接受性）运用证明责任机制作出判决，而宁可选择动员撤诉等方式。⑥对此，一方面有待于正当性原理本身进行某种转变或自我修正，进而确立基于“法律真实”观念的正当性原理；另一方面有待于证明责任的原理和观念更为广泛和深入地进入法官和民众的视野，并最终内化在人们心中。
　　在笔者看来，后者是最需要我们认真对待的危险倾向。如前文所述，证明责任乃是一种“不得已而为之”的法律技术，因而只有在不得已的情况下才能确保其发挥应有的作用，并尽可能避免错误拟制的发生。证明责任机制的存在不是要鼓励法官作出证明责任裁判，而是要为法官寻求在事实真伪不明情形下仍能作出裁判的“避难所”。事实上，任何一个经过专业知识训练并具有职业道德的法官都不会认为依据证明责任作出的判决会是一个理想的判决，如果能够在法律的框架内查明案件真实的话，也不会认为依照证明责任作出的判决会比查明真相作出的判决更容易得到当事人乃至一般民众的认同。证明责任机制本身并不鼓励法官过早放弃对证据的综合评价和判断，恰恰相反，证明责任机制乃是以“自由心证用尽”来作为其认定事实真伪不明的前提的。正如陈刚教授所指出的：“证明责任的适用是以法官不能对要件事实的真实性形成心证为前提条件的，它是大陆法系为贯彻自由心证原则所作的理论上预置和实践性补充。”[9]（P80）只有理解证明责任机制是一种“最后的无奈的手段”，我们才能真正理解证明责任的使命所在。
　　在法官没有真正做到“自由心证用尽”的情况下，证明责任机制的适用范围在事实上被不适当地扩大了，甚至可以说证明责任机制被滥用了。因为它降低了证据在民事诉讼中发现事实的价值，产生了一种裁判简单化的武断倾向，即法官不注重对证据和辩论结果的全面考量，而倾向于直接依据证明责任作出裁判。这种武断倾向早已偏离了法律设置证明责任机制的初衷。而且这种倾向一旦泛滥，证明责任机制“费力”建立起来的正当性认同必将彻底崩溃，因为人们不能容忍法官不履行其职责，证明责任机制可能被视为是法官推卸或逃避责任的借口。我们必须牢记：法律为法官设置证明责任机制这条“逃避之路”⑦，不是要允许和鼓励法官逃避本应承担而且能够承担的责任（自从国家禁止私力救济而垄断公力救济以来，发现真相并适用法律就是其代表人法官的义不容辞的责任），而是要免除事实真伪不明情形下法官根本无力承担的责任，使当事人成为主要的归责主体，使“当事人只能从自己不能证明中去寻找败诉的理由，而无法从法院方面追究败诉的原因”，[10]（P245）从而避免法官在事实真伪不明时无法按照裁判三段论进行裁判的尴尬局面。