四、确定性的追求——对诉讼时效制度赋予法官自由裁量权的反思
诉讼时效制度是一种通过义务人的行为（提出时效抗辩）对权利人的行为施加约束和限制（表现为因义务人的抗辩而无法获得给付）的制度，因而权利人能够预期在什么期间内行使权利而不会受到义务人的抗辩、义务人能够预期在什么时间内提出的抗辩是有效的抗辩，对于诉讼时效制度的正当性和具体运作都至关重要。换句话说，只有确保权利人和义务人合理和明确的预期，诉讼时效制度对于权利人才不是一种无法预知、令人措手不及的损害，对于义务人才不是一种名义上享有但却无法正确把握的权利。法律的重要意义之一便是，“依据法律规范，人们可以预先知晓或者估计到人们应当如何行为、人们的具体行为的法律意义及其法律后果，并以这种较为可靠的预知对自己的相应的行为作出合理的计划与安排。”[7]（P217）因此，诉讼时效制度本身必须表现出较高的确定性，以便指引当事人调整行为和安排生活，在发生纠纷导致诉讼时能够容易的向败诉的一方说明这种结果完全应当是在其预料之中的。
为了实现诉讼时效制度的这种确定性，在设置诉讼时效期间和起算方式时，应当尽可能做到容易客观确定，减少个人主观判断因素（即使判断者是法官）。在较长的诉讼时效期间加上“自权利可以行使时进行”或“自请求权产生之日起算”的模式中，法官的自由裁量几乎没有用武之地，因为诉讼时效期间是法律明确规定的，请求权产生之日也往往容易通过当事人加以证明。无论是权利人能够有效行使权利的期间还是义务人能够有效提出时效抗辩的时间都是比较确定的。相反，在较短的诉讼时效期间加上“从知道或应当知道权利被侵害时起计算”的模式中，法官的自由裁量扮演着至关重要的角色。因为诉讼时效期间尽管已有法律明确规定，但是起算方式“从知道或应当知道权利被侵害时起计算”却无法达到“自请求权产生之日起算”的那种客观性，其最终的确定往往是通过法官的自由裁量来实现的。这一方面是因为“知道或应当知道”这种带有较强个人主观判断的词汇（尽管在认定时会考虑客观的事实），很难达到较高的客观确定性；另一方面是因为“知道或应当知道”由于无法客观确定，因而为当事人留下了争执的空间。⒀这种争执可能基于双方对不确定事物的不同看法，也可能由于基于利己动机而故意采取的策略。在时效期间的起算方式上赋予法官自由裁量权在削弱诉讼时效制度自身的确定性的同时，也是对法律指引和预测作用的削弱，因为这会增加权利人根据诉讼时效期间是否经过的判断而进行行为选择的困难，义务人对于在何时能够行使抗辩权对抗权利人的给付请求也不易形成准确的判断，诉讼时效制度“保护债务人，避免因时日久远，举证困难，致遭受不利益”[8]（P517）的目标也会打折扣。
诉讼时效制度中不宜赋予法官过大的自由裁量权不仅是出于诉讼时效制度自身的要求，而且也出于对我国司法实践和成文法传统的考量。首先，自由裁量权在实践中的正当性要依靠法官的优良素质（包括专业素质和职业道德）来保障，而我国目前法官总体素质有待提高、司法公信力不高的现实表明还不足以提供足够的保障。如果法官不能适当的行使自由裁量权必然会使制度本身在适用中遭到扭曲，从而使制度的正当性受到人们的质疑。而且只要存在自由裁量，也就同时存在法律面前无法人人平等的可能，因为不同的法官面对同一案件，同一法官在不同时间面对类似案件都可能作出完全不同的判断。在某种意义上，自由裁量总是“一件免不了的祸害”⒁，我们所能做的尽管不是绝对杜绝自由裁量，但应当确保它的“免不了”特性。其次，我国一直追随大陆法系注重成文法律的严谨性和确定性的传统，这种传统因强调确定性而对自由裁量保持了较高的警惕。除非我们抛弃这种追求成文法确定性的传统，否则我们便要将法官自由裁量限定在必要的范围内。
五、《德国民法典》的立场转变，一个辩护？
2002年修订的《德国民法典》在诉讼时效期间和起算方式的规定上发生了重大变化，即从较长的诉讼时效期间（30年）加上“自权利可以行使时进行”的模式，转向较短的诉讼时效期间（3年）加上“从知道或应当知道权利被侵害时起计算”的模式。由于我国《
民法通则》采用的便是较短诉讼时效期间加上“从知道或应当知道权利被侵害时起计算”的模式，因此《德国民法典》的这种变化很容易被我们看做为《
民法通则》采用模式的不足提供了辩护。然而，这种看法以一种脱离历史与国情的简单化方式一方面夸大了《德国民法典》的转变，另一方面掩盖了我国诉讼时效制度的真正不足。对此，笔者将在下文具体展开论述。
第一、《德国民法典》关于诉讼时效改革最引人注意的恐怕就是30年和3年这两个期间。单从这两个数字来看，《德国民法典》似乎在2002年经历了一百八十度的大转折，然而与其说这是一种转折不如说这是一次立法技术的调整。德国著名民法学家拉伦茨曾针对修正之前的诉讼时效制度指出：“……但是对许多并且恰恰是最常见的、在实务中最重要的请求权适用较短的时效期间，以至于第195条的‘一般规定’，就其适用的常见性说，反而成了例外。”[9]（P336）也就是说，修正之前的普通诉讼时效期间30年实际上并非像我国的普通诉讼时效期间2年那样发挥着广泛的作用，而是被诸多较短诉讼时效期间在某种程度上“架空”了（与我国普通诉讼时效期间的地位相比）。相比之下，修正之后的《德国民法典》实际上是将那些较短诉讼时效期间的“例外”扶正，通过进行整合和划一确立为“普通”（3年），而原来的较长时期诉讼时效由“普通”转为“例外”（如196条规定的10年和197条规定的10年较长诉讼时效期间）。我们必须正确把握30年和3年的这种转变，尽管修正后的《德国民法典》的确在时效期间上有所减短，但更值得我们注意的是，与其说是30年这个普通诉讼时效期间过长因而需要减短，还不如说是30年作为普通诉讼时效期间在立法技术层面不适当因而需要进行调整。
