过失是欧洲大陆法系国家一直有争议的概念,可以概括为以下三个方面:首先,要能够确定存在着且能够为经验所证实的侵害行为。其次,应当确定标准的、必要的或正确的行为。需要强调的是,过失不是一个事实问题,因此过失是不能用证据来说明的,法官或则法院必须针对具体个案来进行判断。最后是将标准的、必要的或正确的行为套用到具体的案例中去,然后来确认当事人在案件中表现出来的行为,是否符合这样一个标准,如果他低于这个必要的标准他就有过失了。从世界范围来看,这种标准的、必要的或正确的行为的性质应当看作是客观的而不是主观的。
在故意责任和过失责任之后的第三种责任类型,是危险责任当中的风险实现(Verwirklichung der Gefahren)。危险责任应该确立为基本归责原则,即允许进行或实施某种危险活动,而这个活动本身又是不能够完全加以监控的,并且可能带来危险和危害的。原则上,危险责任应当与过错责任以及结果责任严格地区分开来。危险责任不需要考虑主观上的故意过失,关键是考虑因果关系,但也不同于结果责任。危险责任作为一种独立归责原则的存在理由是,现代工业化社会有一些不可控制的危险,而这些危险又是不可避免的。
考茨欧教授就故意和过失的定义进行补充,认为关于有时关于蓄意与过失的区分比较困难,一般视本人是否有意,是否意识到行为的性质还有意违反。奥地利的《损害赔偿法修改草案》第1300条规定,如果某人有意识的从事某项违法行为,并且希望该行为损害后果的发生,那么他即是故意;否则应当按照过失来确定他的责任。在过失的大的前提下,还可以做进一步的细分,比如主观的可责难性的程度以及法律后果。就王军教授关于欧洲侵权法上客观责任在侵权法中的比重的看法,考茨欧教授认为,在欧洲侵权法当中,和过错无关的严格责任份量在增加,其中大陆法系国家危险责任的理论上升,在瑞士、奥地利这两个国家比较新的法律草案中,还专门危险责任规定了概括性的条款。但是在英国法当中,严格责任的份量与此相反趋于消退。这也是欧盟的《欧洲侵权法原则》没有接受该原则,没有向前走一步的原因。
(三)“名贵母犬意外怀孕案”中风险的实现
布律哥麦耶教授强调,归责的第二项原则更为明确的表述应当包括三个方面:故意责任的故意,过失责任的过失和危险责任中风险的实现,并举了一个“名贵母犬意外怀孕案”来说明,危险责任在归责时,除了因果联系之外还有另外一种附加的要素,以体现立法者的价值判断,大致案情如下:一个主人带来一条名贵的纯种狗去散步,遇到别人的一条混血杂种狗,两条狗进行了交配。纯种母犬的主人将杂种狗的主人告上了法庭,要求损害赔偿。
这是德国民法典第833条第1款所谓的动物主人或者动物持有人责任,纯种的母犬在违背主人的意志的情况下与杂种的公犬发生交配,如果发生损害, [6]应当由公犬的主人来负责任。该案的因果关系很清晰,但如果要由公犬主人的负责,除因果关系之外还需要另一个条件,即所谓和动物有关的特殊风险得到实现,这是第二个必要的条件。在很长一段时间当中,人们认为动物的危险是指动物的进攻性危险,而合乎动物天性的交配行为不是和动物相关的危险。德国联邦法院的判决,第一次把宠物之间的交配行为算作是动物可能带来的危险的实现形式。
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