郭明瑞教授认为,从过错上和特殊要件上去区分一般条款与特殊列举的关系只是问题的一个方面,应该用不同标准做不同分类。侵害对象不同,责任方式不同以及赔偿范围的不同,就不涉及过错或无过错的问题。侵害生命健康权,没有过错也要承担责任。
考茨欧教授对杨森教授的部分观点表示赞同,也认为过错责任与危险责任存在一个平滑过渡地带,总则性规定和列举性规定从立法技术上来说应该结合起来,但他不认为有可能制定出一条足以囊括所有的过错责任和危险责任的概括性条款。在概括性条款与列举性条款规定之间的关系问题上,首先应以概括性条款为主。法律作列举性规定的时候总可能有遗漏的情况,运用概括性条款也可以使同样的案情获得同样的判决。
孙宪忠教授认为还应该从法益这个角度来思考立法条款的问题。
宪法上的就业歧视等问题涉及的法益,应该转化为民法上的法益来进行保护,在一般条款中就应该考虑从法益角度扩张民法的调整范围。布律哥麦耶教授介绍了欧盟关于男女平等的两条指令(Directive)和相关情况。
(三)关于特殊侵权责任的立法模式
布律哥麦耶教授认为,西方侵权法发展历史上的决定性的时候就是十九世纪发生工业革命,和今天中国的情况类似。他和杨森教授共同介绍了十九世纪德国侵权法立法犯下的错误:一方面,把所谓的传统责任和现代化的责任区分开来,导致传统德国民法典上的侵权责任与为数众多的特别侵权法并立且难以协调;另一方面,片面强调责任必须以过错为前提,导致危险责任等不考虑过错的侵权责任无法纳入原有的框架。德国专家建议中国侵权法从一开始就把普遍性的侵权责任法与严格责任包括强制责任保险纳入到一个法律框架内。
四、归责原则
(一)关于因果关系
布律哥麦耶教授认为,因果关系一般来说不难确定,重复的不作为导致的结果,也可以认定有因果关系。但在特定情况下,从自然科学角度来证明因果关系有时候非常困难,例如化学物品致害的情形。对于这种情况,既然无法证明明晰的因果关系,就采取所谓“按比例责任”,根据因果关系可能存在的或然程度,按照比例让可能的肇事者承担责任。谁承担举证责任,举证责任的规模、尺度都是需要考虑的问题。欧盟法律一体化过程中对这个问题悬而挂之,各国在这个问题上的规定也不尽相同。北欧国家和普通法国家要求证明程度超过50%,在欧洲大陆国家,例如德国,对证明程度要求是非常高的,原则上要达到90%甚至更高。
(二)关于责任类型
布律哥麦耶教授认为,侵权责任应分为三种类型,即故意责任、过失责任和危险责任。故意责任是一种独立的责任类型,很多法律原本可能获得优待都会丧失掉,如针对故意责任不可能有强制责任保险,国家或企业主也不可能就故意责任承担责任后再对员工进行追偿。故意责任和过失责任之间有一个明晰的界线:首先,故意责任有自己一套内在结构,其前提是存在着违法的故意,即加害人在明知且自愿的情况下实施了加害行为。其次,故意责任的加害人对自己加害行为的非法性质有所认识,明知自己的行为是非法的。最后,蓄意应当包括了法律上所受到保护的具体利益。当然,如果存在所谓的禁止性错误的话,对这种行为的非法性认知就不存在了。如果当事人对自己行为非法性质的认识上犯了错误,就不存在故意的问题,但是可能涉及到过失。错误可能存在各个环节上,在行为对象上发生错误,比如说牙医给病人治牙时把好牙当坏牙给拔掉了,在做手术时把健康的器官切掉了。其行为是故意的,但如果他所犯的错误本身是可以避免的话,就应认定为过失责任。