但如果旧区改造的目的或者结果是为了商品房开发或其他商业用途(即私利),则不属于公共利益,不能采用公用征收的拆迁方式,只能采取市场经济的办法,按照民事交易的方式去操作。
根据城市动拆迁是公共利益还是商业利益的不同性质,我们也按照对比的方式对动拆迁的操作路径进行分析。
(1)动迁主体。对于为公共利益而进行的公用征收性质的动迁,显然,动迁主体是政府,动拆迁属于行政行为,动拆迁合同属于行政合同,一方主体是政府,另一方为被动迁居民或企业。当然政府可以授权有关组织进行,但其权利、义务都要归结于政府。对于商业性质的动迁,动迁主体是企业,动迁属于民事行为,动迁合同也属于民事合同。
(2)补偿原则和范围。这里仍然要区分两种性质的动迁,对于商业用途的动拆迁,属于市场交易行为,作为企业一方要获得土地使用权,当然要付出对价,对价的范围应由双方协商决定 ,但至少要包括被动迁人土地使用权的对价、被拆迁房屋的对价以及可期待利益的对价(主要是对企业或个体户来说的)。这里适用的原则是市场经济的对等、有偿原则。
对于公用征收动拆迁,适用的是补偿原则,属行政补偿的范围。我国《
宪法》第
10条第3款:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”这是补偿原则的
宪法依据。如前所述,房屋动拆迁是一种复合行为,一是拆除房屋,二获取房屋基地(使用权),房屋拆迁不过是获取土地的手段。房屋拆迁补偿实际上涉及两部分:一是基地使用权补偿,这是房屋拆迁补偿的根本 ;二是房屋及其他附着物的补偿。对危棚简屋的旧区改造目的而进行公用征收行为,还要遵循行政给付(救助)原则,即如果被拆迁人非常贫困,给予被拆迁人的补偿还要多于被拆迁人的损失的利益 ,因改造的目的是基于保障该地区居民的居住安全和改善居住条件,否则就不能取得动迁公益性的合法性。在城市动拆迁中,拆迁人与被拆迁人达成协议,正常进行拆迁一般没什么问题。关键是如果被拆迁人拒绝拆迁或者始终不接受动迁条件,如何处理是动拆迁中的一个核心问题。就目前实际操作而言,是由拆迁人提请政府主管部门进行行政裁决,最后进行强制拆迁 。然而正是由于强制拆迁,诱发了许多恶性案件以及大规模进京上访,也使许多学者对房屋拆迁产生责难 。在此,我们从法理上对强制拆迁进行分析,这里仍然要区分公用征收动迁和商业用途动迁。商业用途拆迁是民事行为,拆迁合同是民事合同,要遵守契约自由原则,在此不作详细讨论。我们重点对公用征收动迁的强制拆迁依据进行分析。
根据前面的分析,公用征收动迁是基于公共利益,由政府与被动迁居民/企业达成拆迁补偿安置协议而进行的行政行为。这一协议属于行政合同,因为其行政性,在这种合同里,相对人的缔约自由权受到限制,即相对人不再具有是否缔约权、同谁缔约权,保留的是决定契约内容的权力。因此,在拆迁补偿协议中,被拆迁人不能拒绝签拆迁协议,也无权选择与政府以外的主体签拆迁协议,只有就补偿方式(房屋还是货币)、补偿的多少进行商谈。即使就补偿范围与补偿标准而言,政府仍然是占主动的,并不是说被拆迁人要价多少政府就应给予多少。反过来,政府制订补偿范围和补偿标准要合宪、合法、合理。如前所述,补偿范围至少要包括土地使用权、房屋及其他附着物,甚至包括间接损失和可期待利益 ,就补偿标准而言,对土地使用权的补偿要考虑级差地租、对房屋补偿要依照市场价值标准 。