以上讨论的各种法律源流,如民族的、宗教的、宗族的、行会的等等,广义上都可以说是习惯法,因为在由日常生活中的习俗、惯行、常规逐渐向明白制定的规则过渡的连续体中,它们都更多地偏向于惯习一端。那些经由制定程序而产生的规则,大都是对于已有惯行的认可,而且,与有关群体内通行的规范相比,已经制定的规则既不能代表其全体,也不一定总是其中最重要的部分。不过,下面要谈到的所谓地区性的习惯却是一种更严格意义上的习惯法,因为它比上面所提到的那些法律形态更接近于惯习:它很少有成文的规则,甚至没有确定的组织或机构来负责其实施。尽管如此,它仍然可以并且应当被我们视为法律。习惯法的历史极其久远,这一点,从中国古代契约文书发展演变的历史上可以得到很好的证明和说明。[27] 宋代以后,随着社会经济的发展和人口的增加,习惯法在民间社会活动尤其是民间经济活动方面的重要性日益突出。明清时代,与人口激增现象相伴随,出现了经济活动的商品化和货币化,以及地权的进一步分化和田土交易的日渐频繁。在此过程中,习惯法既得到了进一步的发展,也有力地推进了这一过程,从而对缓解因资源稀缺而造成的巨大社会压力起到了重要的作用。[28]
把狭义上的习惯法与民间法上其他渊源区分开来的原因主要有两条。首先,在内容上,习惯法所涉及的主要是古人所谓“户婚田土钱债”一类事务,这其中,有关土地的各种安排、交易以及金钱的借贷往还等,既是当时民间经济生活最为重要的方面,也构成了习惯法上的基本制度。其次,在形式方面,习惯法最令人惊异的地方在于,它的存在既不以成文的规则为条件,其适用也不依赖于特定的监督和执行机构。习惯法是那种非常贴近于实际社会生活的制度,而且不是被人为地按照某种原则设计出来的东西。这当然不是说习惯法的产生和发展无须有“人”的参与。相反,它是由无数个人反复进行的劳作、交往和冲突,由长时期的生活实践中分散地形成的。因此之故,它表现出程度不同的地方色彩,不但一省一地的习惯可能不同,一县一村的习惯也可以互不相同。此外,习惯法既非“立法者”所创造,也就没有专门机构来执行。习惯因俗而生,随风而变,倘某种做法占据上风,且为众人群起效尤,就可能推衍成风,变成所谓“乡例”、“土俗”。当然,有一些“乡例”、“俗例”可能在诉讼过程中为官府所认可,但是仅此一点并不足以保证习惯法秩序的有效性。事实上,习惯法秩序的基础在很大程度上要在民间社会内部去寻找,而这一项工作现在才刚刚开始。[29]
最后来看看所谓会社法。
与上述各种概念相比,会社法这种说法也许是最不能够让人感觉满意的一种了。根据会、社这两个字在传统语文中的含义和用法,上面讨论的大部分内容都可以被归入会社法。而且,如果把法律主要与团体或组织的概念联系在一起的话,我们也很难在比如宗族法或行会法之外谈论所谓会社法。事实上,一位研究者在其讨论中国历史上的社与会的专书里面,确实也不无道理地包括了行会、帮会、合会以及宗教性结社和地域性的村社组织等。[30] 因此,这里的所谓会社法毋宁是一个补充性的概念,意在提示我们注意存在于上述诸法律源流之外的其他各种团体及其内部规则。这些我们在上面没有提到的团体和组织,小如各种诗文社、怡老会、学会、书院,大到团练、义社、善会、乡约,都是民间社会秩序中不可或缺的部分。这些会社,虽然其名称、性质、功能、规模等各不相同,但通常都有自己的规章制度,名之为会约、约法、盟词、课程、规条、章程、科条、条例等,以规范其组织,约束其成员,明确其界线。对违反社规会约者的处罚通常包括规劝、训诫、记过、罚酒、罚钱,而止于开除。[31] 这里可以顺便指出,表面上看,许多会社组织尤其是文人会社的内部规范远不如家族或者帮会的规约来得严厉和细密,但这并不意味着它们缺乏足够的凝聚力。由于我们所讨论的这类组织的自愿性质,也由于这些组织置身其中的社会的性质,它们那些看似温和的规约所具有的约束力量当远超出现代人惯常想象的范围。
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