(四)由第三方控制中间环节转移利润行为的认定
实践中有观点指出:增设的中间环节,必须是贿赂双方亲自控制,或者尽管中间环节公司往往由贿赂方亲友担任总经理或法人代表,实际上却由贿赂方实际操纵;没有这个特征,行贿人就无法利用增设的中间环节给付贿赂,也使增设中间环节变得毫无意义。[3]我们认为,由贿赂当事人之外的第三方控制中间环节转移利润同样能够实施行贿犯罪——(1)如果第三方与行贿人或受贿人一方进行意思联络,提供资金的周转环节,以此收取“服务费”或者直接从贿赂资金中扣除部分费用,仅仅起到简单的“过堂”作用的,由第三方控制的中间环节构成受贿共犯(或行贿共犯)与洗钱罪的想象竞合,应当从一重定罪处罚。(2)如果由第三方控制的中间环节在国家工作人员与请托人无法正常沟通资金的情况下主动为贿赂双方牵线搭桥,并且帮助周转贿赂资金,则既构成介绍贿赂罪,又因其与贿赂双方完成意思联络的主观意图与协助转移利润的客观行为,构成受贿共犯与行贿共犯的想象竞合。应当在对想象竞合犯择一重论处后,与介绍贿赂罪数罪并罚。
三、委托理财型行贿中明显高于应得收益的认定规则
国家工作人员未实际出资而获取“收益”,以受贿论处,受贿数额以“收益”额计算;虽然实际出资,但获取“收益”明显高于出资应得收益的,以受贿论处,受贿数额以“收益”额与出资应得收益额的差额计算。对于第二种情形,应当如何判定“明显高于出资应得收益”?受贿与行贿是否适用相同的判断规则?委托理财型行贿案件中的“明显”是否与交易型行贿案件中的“明显”具有相似的判断标准?从行贿犯罪的角度对上述问题予以细化,不仅能够明确委托理财型受贿案件的司法认定标准,而且可以将明显高于应得收益的具体标准拓展适用至行贿案件。
(一)“应得收益”的基础定位
判断请托人回馈国家工作人员“收益”是否明显高于委托理财应得收益,其基础是准确认定国家工作人员出资应得收益。委托理财型行贿中国家工作人员应得收益并不如交易型行贿中市场价格那样容易确定。市场价格的确定属于技术测算问题,司法机关可以委托价格事务所对房屋、汽车等贿赂商品进行估价。股票、期货等委托理财应得收益的确定属于证据问题,关键是要掌握请托人收取国家工作人员实际投资后进行理财操作的实际情况——(1)如果请托人为国家工作人员的资金单独开立资金账户与证券账户的,司法机关可以通过查询相关账户中的交易记录计算委托理财的盈亏情况,直接根据资金记录确定应得收益。(2)如果请托人将国家工作人员的资金与自有资金混同于一个资金账户进行资本运作,司法机关无法通过账面信息直接查实国家工作人员资金的应得收益。有效的替代性解决办法是——在计算账户内所有收益的基础上,按照资金投入比例区分两项资金的对应收益,由此确定委托理财应得收益。
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