需要重点强调的是，如果行贿人谋取的利益本身并没有违反国家规定，但受贿人在接受行贿人财物后提供了违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮助或者方便条件，应当以行贿人对此问题的明知作为充足“为谋取不正当利益”要件的基础。不能将认定行贿人主观内容的行为完全受制于他所不能掌控的受贿人的行为状况。如果受贿人的行为是合法的，行贿人就不是“谋取不正当利益”；如果受贿人违反法律，行贿人就是“谋取不正当利益”。这显然违背了犯罪故意的
刑法基础理论。仅仅因为受贿人实施了违反法律的行为，就认定行贿人“谋取不正当利益”，缺乏刑事证明的正当性与关联性。行贿人给付贿赂的事实可以表明其对受贿人为其谋取不正当利益具有一定预期，故只有在行贿人提供确实的证据证明自己明示受贿人不要提供为法律、法规、国家政策和国务院各部门规章所禁止的便利，才能证明谋取不正当利益的追求在行贿人的主观上是缺位的。
3．谋取不正当利益中违法性的理解
《通知》将
刑法第
389条第1款“谋取不正当利益”的违法性解释为违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章，是否与
刑法第
389条第2款“违反国家规定”具有相同的涵义？笔者认为，
刑法第
389条第1款“谋取不正当利益”中的违法性范围比
刑法第
389条第2款“违反国家规定”范围大。根据
《通知》的规定，“谋取不正当利益”中的“规定”包括了国务院各部门的规章规定，而根据
刑法第
96条的概念解释，
刑法第
389条第2款中的“违反国家规定”只包括全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，地方性法规和部门规章不包括在内。此外，
刑法第
389条第1款“谋取不正当利益”的违法性指向不正当利益的认定，
刑法第
389条第2款的“违反国家规定”指向的是给付回扣、手续费的贿赂行为的性质认定。
