商业贿赂犯罪若干疑难问题刑法适用
薛进展;陈为钢;谢杰
【关键词】商业贿赂犯罪；
刑法适用
【全文】
目前，在司法实践中，对于商业贿赂犯罪
刑法适用若干疑难问题存在较多分歧观点与理解上的困惑。笔者从
刑法解释论视角，对相关疑难问题提出
刑法适用的操作性规则，以供实务部门探讨。
一、根据医生收受贿赂的基础判断是否属于利用职务便利
《
刑法修正案（六）》将
刑法第
一百六十三条的犯罪主体拓展至其他单位工作人员，司法解释将其罪名确定为“非国家工作人员受贿罪”，解决了医生是否符合商业受贿犯罪的主体问题。但是，实践中对医生利用处方权提成获利行为是否属于“利用职务上的便利”仍然存在极大争议。
笔者认为，医生掌握的是专门的医学技术，应当属于专业人员。医生资格证虽由国家颁发的，但仅是行业的准入凭证，不是职务的体现。利用处方权开药行为既具备技术性工作的外观，也具有医疗行为的本质，不是医院的管理活动，而是一项社会公共服务。处方权是通过技术劳动、技术工作实现的。将职务行为的管理性过分延伸，以此解释处方权的职务性，误解了诊疗活动的必要环节（开药）与医院管理的关系。所以，医生收受药品回扣等行为不能构成商业受贿犯罪，仅可根据《职业医师法》等行政法律规范予以行政处罚。但应当注意，医生可能同时担任行政管理职务。医院科室主任拥有双重身份，形成“劳务”与“职务”的重合关系。医院赋予科室主任行政职务，要求其按照权限履行职责。科室主任在从事医疗工作时属于劳务，在执行行政职务时就具有职务上的便利。例如，医院规定由科室主任上报药物、器械的型号、品种和生产厂商，院务会议商讨后执行。上报药物品种行为就是科室主任的职务。因此，必须严格区分医生所收受贿赂的基础：基于行政职务而收受的财物，应当按照商业受贿犯罪论；基于处方权而收受的药品回扣等，不能以商业受贿犯罪论处；基于行政管理权限，指示普通医生开具特定药商产品的处方，亦属于利用职务上的便利。
二、以“承诺”为核心对“为他人谋取利益”要件进行界定
