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中国民法典编纂中的几个问题——我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典

  有的学者认为,侵权的本质是“责任”而不是“债”,或者仅“损害赔偿”是“债”,特别提到“停止侵害”、“赔礼道歉”不是“债”。但是,各校采用的民法教材,都说“债权”是一方请求他方为一定行为或不为一定行为的权利,从来没有限定所请求的“行为”必须具有金钱价值。因此,侵权行为的后果,不仅请求加害人支付赔偿金是“债”,请求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也当然是“债”。王泽鉴先生指出:因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分,“如刊登道歉启事,虽其内容不以金额为赔偿标的,但性质上仍属债权”。
  有学者认为,合同法总则部分的大多数内容实际是“债权总则”的内容,因此,民法典不必设“债权总则编”。应当看到,现行合同法超越自己的范围去规定本属于民法总则的法律行为规则、代理规则和本属于“债权总则”的规则,是因为民法通则的规定太简单,不能适应市场经济发展的要求,是不得已的权宜之计。现在我们制定民法典,就应当按照法律逻辑和体系的要求,使现行合同法中属于“债权总则”的规定回归于“债权总则编”,属于民法总则的内容回归于“总则编”,将剔除了属于“债权总则”内容和属于民法总则内容后的合同法作为民法典的“合同编”。怎么能够因合同法规定了“债权总则”的内容而取消“债权总则编”?难道也因合同法规定了属于“总则编”的法律行为规则、代理规则,而取消“总则编”吗?
   没有“债权总则编”、没有“债权”概念,物权法上的“债权人”、“债务人”、“被担保债权”、“债权质押”等也将失去存在的前提。“物权优先于债权”这一基本原则也就失去了依据。能说“物权优先于合同”吗?能说“物权优先于侵权”吗?没有了“债权”概念,许多商事法律都要受到影响。如公司法关于“公司债”的规定,票据法关于“票据债权人”、“票据债务人”的规定。特别是破产法,“债权人申请破产”、“债务人申请破产”、“债权申报”、“债权人会议”、“按债权额比例分配”等制度,以及基于“物权优先于债权”原则的“取回权”制度,均将失去前提。甚至公法也要受到影响,如税收征管法第四十五条规定的“税收优先于无担保债权”,能够改为“税收优先于无担保合同”吗?应当指出,“债权”概念,绝不仅是民法财产法的基本概念,而且是整个民商事法律的基础性概念,是国家整个法律体系的基础性概念,一旦取消“债权总则编”和“债权”概念,必将导致整个法律体系、法律秩序的混乱。


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