中国民法典编纂中的几个问题——我为什么不赞成“松散式、汇编式”的民法典
梁慧星
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今天讨论民法典编纂，一个无可回避的现实是，清朝末年从德国民法继受过来的这套概念、原则、制度和理论的体系，在中国已经存在了一百年之久。现今中国法学院所采用的民法教材，它上面的一整套概念、原则、制度和理论的体系都是德国式的。人民法院的法官裁判案件，不是采用英美法那样的从判例到判例的推理方法，而是采用德国式的逻辑三段论的推理方法。中国的立法，尤其是改革开放以来的法律，以
民法通则和
合同法为典型，所使用的概念、所规定的原则和制度，诸如权利能力、行为能力、法律行为、代理、时效、物权、债权、支配权、请求权、抗辩权、代位权、撤销权等等，都是德国式的。可见，从德国民法继受而来的这套概念、原则、制度和理论的体系，已经融入中国社会之中，成为立法、司法、教学和理论研究的基础，构成法律传统和法律文化的基础。
有的学者反对德国民法的概念体系，大谈所谓“对德国民法说不”。但现在中国所面对的，绝不是在大陆法系与英美法系之间，或者在大陆法系内部的德国法系与法国法系之间作出选择的问题。一百年前，我们的前人已经替我们作出了选择。中国之属于德国法系已经是既成事实。你不可能抗拒、改变、背离或者抛弃一个国家的法律传统！在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者，都是渺小的。即使如某些学者所主张的“松散式、邦联式”方案，即使如现在提交审议并发布征求意见的“汇编式”的民法典草案，也并未真正背离德国民法的概念体系，只不过人为地把这一概念体系弄得支离破碎、逻辑混乱罢了。
中国属于成文法，与英美法不同。英美法国家有悠久的判例法传统，法律规则是法官创制的，主要依靠法官的产生机制、高素质的法官和陪审团制度，保障裁判的公正性和统一性。大陆法国家，法律规则是立法机关制定的，主要依靠法律本身的逻辑性和体系性，保障裁判的公正性和统一性。法典愈有逻辑性和体系性，愈能保障审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，只能从法典找到同一个规则，得出同样的判决。尤其中国法官队伍人数众多，平均学历不超过大专，法律素质参差不齐，社会地位和工资收入不高，独立性不够，容易受法律外因素的影响。一部不讲究逻辑性和体系性的所谓“松散式”、“汇编式”民法典，使审理同样案件的不同地区、不同法院的不同的法官，可以从中找到完全不同的规则，得出截然相反的判决。这样的法典，不仅不利于保障裁判的统一性和公正性，还会适得其反，使那些在法律外因素影响之下作出的不公正的判决“合法化”！这样的法典，不仅不利于遏制地方保护主义、行政干预和司法腐败，还会适得其反，进一步助长地方保护主义、行政干预和司法腐败。
