《最高人民法院行政审判庭关于如何适用
最高人民法院<关于审理行政赔偿案件若干问题的规定>第
21条第（4）项和第
34条规定的答复》（2001年12月24日）中指出：因行政机关的具体行政行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的，应当符合第
21条第4项规定的起诉条件；因行政机关的事实行为引起的行政赔偿，赔偿请求人单独提起行政赔偿的，应当适用第
34条的规定。也就是说，对于因为具体行政行为引发的行政赔偿诉讼，单独提起行政赔偿诉讼必须以具体行政行为的违法性得到确认以及先行处理为前提；如果是对于行政事实行为和违法性显而易见的行为申请赔偿，因为缺乏行政复议以及行政诉讼的救济手段，对于该行为的违法性的确认权只有赔偿义务机关自己或者其他享有确认权的机关，因为对于这种自己确认的效果的怀疑，
国家赔偿法对于这种情况做了变通规定，如果赔偿义务机关拒不确认该行为违法，赔偿请求人可以在该行为的违法性没有得到确认的前提下单独提起行政赔偿诉讼，而此时的人民法院应该在确认该行为违法的基础上作出行政赔偿判决，这实际上是赋予了人民法院对于行政事实行为的违法性的判断权，是对于
行政诉讼法中确认的人民法院受理案件以具体行政行为为限的规则的突破。天津高院之所以请示，也是因为没有区分具体行政行为以及行政事实行为的不同的行政赔偿解决途径。从上述司法解释可以看出，在解决行政复议机关以及人民法院无法受理的行政事实行为案件的时候，申请人主要通过先行处理一并解决事实行为的违法性问题以及赔偿问题，如果赔偿义务机关不予赔偿或者申请人对于赔偿决定不服，可以提起行政赔偿诉讼。如果赔偿义务机关拒不确认该行为的违法性，申请人也可能通过提起行政赔偿诉讼来解决行政事实行为的违法性问题以及最终的赔偿问题。
五、余论
对于先行处理而言，在
国家赔偿法面临修改的今天，将来的制度设计也许是基于更多的因素，但是不管如何，应该考虑与中国现行制度的衔接与协调，考虑制度的现实操作性和易用性。目标价值是好的，但是也需要切实的路径来实现，否则只能是镜花水月，只有这样才能达到便民与效率目标的真正实现。因此，在修改
国家赔偿法的今天，可以将行政赔偿先行处理程序的“必经程序”加以明确化，仅仅局限于处理事实行政行为的范畴，对于能够通过行政复议或者行政诉讼途径解决的案件，可以将这种选择权根据具体案件情况交由当事人自行决定，这才是更大程度上便利当事人的做法。
【注释】作者简介：刘飞宇，中国人民大学法学院法学博士、副教授。
《
行政诉讼法》第
67条第2款规定：“公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求，应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服，可以向人民法院提起诉讼。”（该条中的“诉讼”一词应该为行政赔偿诉讼）。
