二、允诺禁反言与对合同理论的需要
三年以前，我发表了一篇名为《信赖的死亡》的文章。 [42]在该文中，我介绍了在过去15年左右的时间里学者们所形成的学术共识（scholarly consensus）——这些学者包括丹尼尔•法伯和约翰•马西森（Daniel Farber & John Matheson）、朱丽叶•科斯特里茨基（Juliet Kostritsky）、爱德华•约里欧和史蒂夫•塞尔（Edward Yorio & Steve Thel）、玛丽•贝克（Mary Becker）和麦克•凯莉（Michael Kelly）等作者， [43]他们普遍认为，信赖损害（detrimental reliance）并非理解允诺禁反言原则的关键。这方面的学术文献也有力地表明，信赖损害对于允诺禁反言理论并非必要条件；只有信赖损害的存在也不是允诺禁反言理论得以成立的充分条件；允诺禁反言案例中的救济措施是典型的期待利益（expectation interest），而非信赖利益（reliance interest）。总之，坚持允诺禁反言之“信赖理论”的那些人算是搞错了研究对象。
对于这种观点，希尔曼表示并不赞同。他于1998年发表了一篇文章，公布了他对于“美国从1994年6月1日到1996年6月30日所有讨论到允诺禁反言的公开判决”的调查结果。 [44]希尔曼提出了关于根据允诺禁反言而发生诉讼的频率和成功率等众多有趣的发现，而其中的一个重要发现就是要向我所总结的关于允诺禁反言的学者共识发出挑战。与学者们的“新共识”相反，希尔曼认为信赖似乎是允诺禁反言案例中的明确要求。在29个获得胜诉的允诺禁反言案例中，有27个案例都讨论了信赖的存在问题（对信赖的关注比例占到了93.10%）；在57个经历过驳回诉讼等周折而最终胜诉的允诺禁反言案例中，有32个案例讨论了信赖的存在问题（占到56.14%）。在270个败诉的允诺禁反言案例中，有151个案例讨论了信赖存在缺陷的问题（占55.93%）；有68个案例只讨论了信赖的缺陷而没有涉及其他问题（占25.19%）。 [45]
奇怪的是，尽管希尔曼统计出了因以下三种原因而导致允诺禁反言诉讼败诉的案件的总体数量：允诺的缺乏（129个）、允诺的含糊不清（28个）、拒绝承认口头证据来证明允诺的存在（8个），但是他却没有指出这些数字在全部案例中所占的百分比是多少。他也没有提供下列案例的数量：即法院认为允诺的缺陷是导致允诺禁反言主张失败的唯一原因的那些案件。我们可以从他书中一个脚注的陈述中对这些数字进行一个冒险的猜测，他在注释中说：“有一半的案例（135个）都讨论了因一个或更多原因而导致了允诺的缺陷。其中，法院没有讨论信赖缺陷的案例只有52个。” [46]我们可以根据这一信息做出如下推测，在270个败诉的允诺禁反言案例中，有135个（50%）案例都认为，允诺的一个或多个缺陷是导致允诺禁反言诉讼失败的原因；有83个（30.74%）案例认为，允诺的缺陷是导致允诺禁反言诉讼失败的唯一原因——与此相比不同的是，认为信赖的缺陷是导致当事人不能根据允诺禁反言原则获得救济的唯一原因的案例占到了全部案例的25.19%。希尔曼由此断定：“总的说来，呈现在我们眼前的画面是，单纯允诺本身和单纯信赖自身都不是导致允诺禁反言诉讼失败的支配性的司法原因。而毋宁是，允诺和信赖这两个要素对于当事人能否获得救济都是至关重要的。” [47]
希尔曼的论文确实是关于允诺禁反言争论的一个重要贡献，也正是因为如此，我才从他文章中摘录了两部分内容放在了我即将出版的
合同法案例书中。希尔曼的研究表明，先前研究否定信赖是救济的必要根据的作法可能是不对的。另一方面，上述研究数据可能也意味着，信赖的缺乏只对否定允诺禁反言原则的所有案例中的1/4的案例起决定性作用。这一点削弱了人们之前对于信赖与允诺禁反言关系的看法。因为，人们在此之前认为，信赖损害是允诺禁反言的必要条件（sine qua non）， [48]而且大多数
合同法教授到现在仍然坚持这种观点。这一结论也得到了如下两个事实的支持：（a）在全部270个败诉的允诺禁反言案例中，有30.74%的案例认为，允诺的缺陷是导致允诺禁反言诉讼失败的唯一原因；（b）有44.07%的案例压根就没有讨论信赖损害的问题。因此，作为允诺禁反言的唯一理论，信赖理论可能的确就没有存在过，很多
合同法教师仍然这么认为。
此外，如果人们将允诺禁反言视为对对价的替代（像威利斯顿所认为的那样），从而与作为诉讼原因之一但又与违约不同的允诺禁反言（像法院在霍夫曼诉红鹰商店案中所认为的那样， [49]很多合同学者曾经将这种观点视为未来的允诺禁反言之预兆）相区分的话，那么希尔曼的结论是支持威利斯顿的理论的，即将允诺禁反言视为对对价原则的替代。要使得被告的允诺得到强制执行，原告就需要一个“允诺＋某物”的要素构成。这里的“某物”可以是一个交易（对价），也可以是信赖损害（允诺禁反言）；但无论如何，原告都需要一个最终会成立合同的允诺，而该合同可能仍然得满足其他的合同条件，如符合确定性的要求和反欺诈法的规定。
然而，希尔曼从他研究的案例中发现了一些有趣的东西，同样有趣的是，他可能也错过了一些东西，他为什么会错过呢？希尔曼只是找寻那些关于信赖的讨论用以表明：与“新共识”不同，信赖的存在对于允诺禁反言诉讼来说是不可或缺的。但是，允诺禁反言“信赖理论”提倡者所面临的问题一直以来都是对合理、正当或可预见的信赖和不合理、非正当和不可预见的信赖进行区分的问题，因为合同理论家认为，并非任何信赖损害或所有信赖损害都可以证明允诺禁反言主张的正当性。 [50]换句话说，为了能够根据允诺禁反言的任何信赖理论获得救济，除了允诺之外，原告还需要“信赖＋某物”的模式。不管这里的“某物”是什么东西，但绝不可能是在任何情况下都存在的信赖。因此，允诺禁反言的所有信赖理论都要求借助信赖之外的某种因素来区分可执行的允诺（即伴有信赖的允诺）和不可执行的允诺，但信赖理论家们却一直以来都没有成功识别出这一要素。
正是由于这一原因，如果希尔曼当初对那些讨论信赖存在或信赖缺乏的案例进行了考察，从而不仅仅“对允诺禁反言的‘新共识’进行了质疑” [51]，而且也审视他自己是否能辨别使得信赖充分或不充分的信赖之外的特性，那么这将是非常有益的。当希尔曼在其《
合同法的丰富性》一书中主张“关于合同理论的争论也因此转变了人们只将允诺和非允诺原则作为
合同法关注焦点的现实，并且这是我们能够了解和需要了解的全部内容”（pp.7-8）的时候，对于合同理论的微妙差别，希尔曼应当比他所表现出来的更为敏感一些才对。即使这真是我们能够了解的全部内容，也不太可能是我们需要了解的全部内容。
