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合同理论的丰富性

  不幸的是,这是本书的一个总体倾向。对于自己赞成的合同理论,除了在脚注中引用他人发表的相关批评外,希尔曼教授几乎没有提出甚或从没有提出任何批评。然而,对于自己并不赞成的理论,希尔曼就会大加指责。当然,希尔曼教授完全有权利赞同或不赞同某些特定的理论——简言之,就是在一个理论争论中拥护与自己相同的主张。但是,本书声称是要关注抽象合同理论或一般合同理论的自身缺陷,希尔曼在前文将合同理论的此种缺陷笼统地称作“处于危机之中”。 [30]他试图提出一种更高境界的主张,以超越那些深陷于“纯理论争论”(p.7)中的人们。如果这真是他的论点,那么该观点也只是得到了有选择的运用。
  此外,正如他忽视了对自己所喜欢理论进行的公开批评所具有的丰富性一样,希尔曼还忽略了他并不赞成的合同理论所具有的丰富性。在合同之债的根据这一问题的处理上,此点非常明显。在那里,希尔曼略显华丽的姿态是要超越格兰特•吉尔默的“合同的死亡”命题与查尔斯•弗里德“作为允诺的合同”理论之间的争论。希尔曼的论点如下:
  上述两个学派都没有为我们提供一个有说服力的权威理论。尽管部分地植根于允诺原则(promissory principles),但现代合同法也由于信赖原则和不当得利原则的作用而在形式结构的内外都得到了大大缓解。与允诺原则不同,这些原则并非集中关注当事人的实际协议或允诺,而是集中关注公正和当事人的相互依赖的问题。合同法是复杂的、矛盾的,最后,在这些原则的关系是什么和应当是什么的问题上也是不确定的。而且,一些理论家还通过无视或贬低相反的原则和理论,来掩饰合同的复杂性并因此掩盖合同的真正性质。这一理论争论也因此转变了人们对合同法的关注焦点,因为在此之前,允诺和非允诺原则才是合同法的中心,并且这也是我们能够了解和需要了解的全部内容。 [31]
  希尔曼通篇都在谈论合同的复杂性,好像任何一个跟他观点不一致的人都没有觉察到合同的复杂性问题。他似乎没有认识到,合同理论的功能之一就是理解并整理合同的复杂性,而非仅仅将复杂性指出即可。合同理论的另一项功能便是当合同法“在这些原则的关系是什么和应当是什么的问题上最终难以确定”时,对相互竞争的原则和“相反的原则和理论”(p.7)加以评估。合同理论的第三个功能是重塑与改进合同法,帮助其走出当前的生活区域。当然,希尔曼也的确懂得这些道理。他自己的作品也的确尝试过处理这样的问题。只是在谈及他所不赞成的理论时,他表现出了一种令人遗憾的态度。
  然而,希尔曼认为,在“现实主义”这代学者看来,那些关心合同复杂性的人只不过是对“现代合同理论”的当前状态进行了简化主义和简化论的陈述而已。作为他们的代表,格兰特•吉尔默在1974年写就了此方面的名著《合同的死亡》一书,而查尔斯•弗里德则在1981年完成了《作为允诺的合同》。希尔曼的《合同法的丰富性》这一著作在1997年出版,尽管书中第一章基本可以追溯到他1988年的一篇文章。在其间的16年中,其他很多学者也都参与了这些问题的讨论。
  例如,我在1986年提出了合同之债的“同意理论(consent theory)”,它既不同于吉尔默(Gilmore)的理论,也不同于弗里德(Fried)的理论, [32]尽管相对来说与后者更为接近。我不仅没有忽略希尔曼指出的如下事实:即现代合同法因关注公正和当事人相互依赖关系的信赖原则和不当得利原则的影响而在形式结构的内外都得到了大大缓解,而且我还考察了“合同法的核心问题” [33]——“意思、信赖、效率、公正和交易” [34]——解释了为什么上述每种理论尽管各具优点,但却“没有一种能够为我们提供一种关于合同之债的全面理论。” [35]我认为,我们需要一个“规定其中一种关注何时应当让位于另外一种关注的框架。” [36]我建议,意在受到法律约束的意思表示的标准或我所谓的“同意”,可以成为调和这些不同原则之不同要求的方法。 [37]从此以后,我一直都在详细地阐释我的“同意理论”及其适用方法。 [38]当然,我的这一理论进路也遭到了很多学者较为深刻的批评, [39]尤其是理查德•克拉斯威尔(Richard Craswell)。 [40]尽管希尔曼几乎引用了上述所有的文章,但没有对其中任何一篇进行相应的讨论。 [41]要写作一本旨在对“统一合同理论”之努力加以批评的著作,对于这些理论的丰富性的处理,人们应该要做得比希尔曼更为全面一些。不应该将所有这些理论都简化为“允诺或非允诺原则”,也不应只引用既有的文献而不进行任何的评论。
  是的,人们可能会认为,我针对作为合同法核心问题的上述不同原则(如意思、信赖、公正等——译者)的主张而努力进行裁断的行为,似乎有欠妥当,正如其他持此种观点的人一样。但是,希尔曼针对这一点所做出的最为重要的主张是,他觉得进行这种裁断没有任何必要。我再次想起了他的观点:“这一理论争论也因此转变了人们对合同法的关注焦点,因为在此之前,允诺和非允诺原则才是合同法的中心,并且这也是我们能够了解和需要了解的全部内容”(pp.7-8)。尽管希尔曼所提出的这一主张得到了很多人支持,但我认为他是错的。我们至少应该寻求一种理论上的和谐,如果此种和谐是可能的话。如果做不到这一点,我们也就看不到合同法真正的复杂性和丰富性,就像希尔曼没有看到允诺禁反言的复杂性一样。


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