实质上,萨默斯认为伯顿的上述主张对于判案没有什么帮助,他并没有把焦点集中在正确的事情上,而且也不够深入。 [18]
伯顿用一个深思熟虑而且有说服力的答复回应了萨默斯的批评,在回复中,伯顿突出了他们两人在方法论上的差别——我称这种差别是代际间的:
我们希望我们的语言能引起我们对那些重要事实的注意——即那些合理地展现了与先例的相同点或重大区别的事实……我们想知道,哪些事实将会因为在法律上的重要性而更有价值。
语言能够在包括“实证定义”在内的很多方式上发挥其功能。萨默斯教授对“通常与定义相关的要素列举”的偏好支持了一种理论上可用的形式……然而,另一种可用的形式是一个总体描述或总体模式——对一项复杂事实的简单化陈述……与大多数要素列举不同,总体描述的技术鼓励我们将精力集中于各种事实的复杂关系网络上。 [19]
或者,用P.J.奥罗克(P.J. O, Rourke)的话来说:“谈论复杂性是很好玩的事情,但是,当涉及到行动时,简单则往往更为有效。” [20]
在引起人们对不同学术模式之代际转换的注意时,我并不希望过分夸大它。并非每个人都试图去统一合同的理论。在这些不想去统一合同理论的学者中,最为著名的是那些与“威斯康星合同学派(Wisconsin Contracts Group)” [21]有所关联的学者和那些被关系合同理论 [22]深深吸引的学者。然而,这两种思想流派都是在斯图尔特•麦考利(Stewart Macaulay)和伊恩•麦克尼尔(Ian Macneil)两位学者的影响之下产生出来的,而麦考利和麦克尼尔也都出生于大萧条之初,与罗伯特•萨默斯出生时间相差都不到四年。 [23]
萨默斯对合同学术有相当的影响,而他对同时作为康奈尔法学院同事和自己案例书共同作者 [24]的罗伯特•希尔曼(Robert Hillman)教授,更是有着特别的影响。希尔曼本身就是康奈尔1972年的毕业生,并于1975年在爱荷华州立大学开始其教学生涯。而就在两年后的1977年,史蒂文•伯顿也来到了爱荷华大学。希尔曼和伯顿在爱荷华大学一起共事五年。随后,在1983年的一次能完全代表希尔曼对自己学术模式选择的职业变动中,希尔曼离开爱荷华, [25]加入了康奈尔教员和他的导师罗伯特•萨默斯的行列。
一、希尔曼对合同理论的批评
在过去的25年里,希尔曼教授对合同法学术做出了很多有价值的贡献, [26]但很早以前,他就表达了对所谓的“现代合同理论”的不安。在1988年,也就是他从爱荷华去往康奈尔后的第五年,他发表了《现代合同理论的危机》一文, [27]文中他对统一合同理论进行了总体性批评,而现在他已经将这篇文章扩展为一本名为《
合同法的丰富性》的著作。
希尔曼著作的标题意在强调这样一个事实,即
合同法要远比现代统一合同理论所认为的更为复杂和“丰富”:
合同法包括了债的规范方法与理论的丰富结合。它被不同种类合同的特殊规则分成几个部分,同时也包括了多种例外与相反原则。尽管存在多种维度,
合同法还是对周边社会价值的一个可靠的反映(如果不是毫无缺点的话)。高度抽象的单一合同理论可以在一定程度上阐明
合同法,但它却不能解释
合同法的全部领域。〔p.6〕
合同法与合同理论包含了很多的矛盾与差异。由于存在多种不同的债之规范与理论,由于主体原则中存在各种各样的例外,也由于它被适用于不同种类合同的特别规则所分割,
合同法内部不会完全和谐一致。一个高度抽象的核心合同理论实在不能说明
合同法的全部主题。然而,
合同法却是对周边社会的各种规范选择的一个合理的反映(如果不是完美无缺的话)。〔pp.273-274〕
通观全书,希尔曼为我们提供了
关于合同法与合同理论的许多有益洞识——就像他已经在他无数的期刊论文中所做的那样——但在本书评中,我将关注他的总主题:即对不能反映出
合同法丰富性的“统一的”或“高度抽象的”合同理论的全面质疑。在这一点上,希尔曼是符合其前代合同法学者的“现实主义”传统的。希尔曼企图通过检视诸多原理的具体情境:如合同订立、显失公平和诚实信用,来说明其姿态的正当性。他顾及到了多种理论进路:允诺理论家、信赖理论家、女性主义理论家、效率理论家、关系理论家和批判法学家。
但是,尽管希尔曼声称要从总体上关注统一合同理论,但他似乎一开始就受到他并不赞同的合同理论的困扰。例如,他没有对女权主义合同理论进行批评,实际上他还接受了玛丽•乔•弗鲁克(Mary Joe Frug)本人对所谓的“女权”的分析和描述。 [28]在对批判法律学者的合同理论进行了10页的非批判性的总结之后,希尔曼得出结论说,他发现“批判法律研究运动(CLS)的不确定性论题”具有“相当的说服力”。尽管没有详细阐明,但他最后补充道:“
合同法可能并不像批判法学者所试图主张的那样不确定。”(p.209)希尔曼对关系合同理论的批评同样是很温和的,他仅用一句毫无支持的话驳斥了已经发表的对关系合同理论的无数冗长的批评(尽管对于这些批评他也进行了忠实的引用 [29]):“这些批评似乎低估了进行高度情境化调查和评估相关关系合同规范的司法能力……”(p.260)——尽管他也承认,“人们可能夸大了关系主义理论所主张的结论。”(p.260)