“需要说”主张的对防卫手段不加任何限制,其与
刑法所规定的精神不尽相符,因而也是难以成立的。
五、如何正确把握防卫行为的必要限度
如何正确和把握防卫行为的必要限度,实际就是正确把握正当防卫必要限度的实质和标准,从本质上讲,必要限度就是以防卫行为足以制止住正在进行的不法侵害为必要限度。对于防卫手段来说,其力度大于侵害力度是合理的,但防卫并非没有任何限制,“是以制止住不法侵害所必需”本身就是限制,这也正是
刑法规定的“必要限度”。因为采取正当防卫的最终目的是要制止住正在发生的不法侵害,评判是否超过必要限度,应与不法侵害人的行为目的、手段、强度后果相联系,因而正当防卫应以不法侵害停止或不能继续进行不法侵害为限。同时,这种必需性,还体现在是否必须进行防卫。因为绝大多数涉及正当防卫的案件,都是由行为人对侵害者的打击造成的。而确定行为人在什么情况下,才可以对侵害者进行打击,是否有必要采取以伤害不法侵害者的身体的方式进行防卫,对确定是否构成正当防卫具有非常重要的意义。在许多情况下,当不法侵害者对行为人进行侵害时,行为人用避开、喊叫等方式,可以阻止侵害行为的继续和防止侵害结果的发生,这样就不应再对侵害者进行打击,否则,就属于互相斗殴或有意加害行为,构成犯罪的就应负刑事责任。防卫行为是必需还是不必需,也不能以防卫者的主观认识为标准,只能以客观的实际情况为标准[11]。要从实际出发,把制止不法侵害的行为放在当时特定的环境中进行考虑。因此,必须查明并根据当时的具体情况,如案件发生的时间、地点、环境以及不法侵害的性质、手段、强度、后果、不法侵害者个人情况、防卫人所保护权益的大小、防卫人的处境等等因素,进行全面的实事求是的分析判断。有时防卫人往往是在猝不及防的紧急状态下被动应战,其防卫意识与意志均形成于瞬间之息。在如此短暂的时刻倘若要求防卫人对不法侵害者的确实意图和危害程度立即作出判断,继而恰当选择防卫方式、工具,并准确控制防卫行为的损害程度,使之不造成“不应有的危害”,这对于享有正当防卫权的大多数公民来说,都可谓是一种苛求。现行
刑法将防卫限度的评价对象集中于防卫行为所造成的损害后果,只要没有造成“重大损害”的,或者虽然造成重大损害,但与侵害行为可能造成的危害相比较,并非是“明显超过”的,都属于正当防卫。这样就既克服了上述要求防卫人须作复杂判断的“苛求”之弊,同时又使防卫行为“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价,因而是可取的。所以说,在当时的情况下,只要是为有效制止不法侵害所必需,没有明显超过必要限度,造成重大损害的,就应当认为是正当的合法的防卫行为,如果防卫行为不是一般超过而是明显超过必要限度造成重大损害的,则属于防卫过当,但防卫过当的必要限度,不适用针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫,
刑法第
20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当,不负刑事责任。”这是
刑法关于无限度正当防卫的规定,凡是符合规定的,绝对是正当防卫不存在防卫过当的问题,因为采用这种造成不法侵害人伤亡暴力的防卫手段,是为制止不法侵害所必须的,是合理的正当的,应当不负刑事责任。这对于保证公民行使正当防卫权,充分调动和鼓励人民群众同违法犯罪作斗争的积极性,切实维护社会治安秩序,具有重要的现实意义。