史普博就分析了一个在治理市场失灵问题时行政方法比普通法优越的案例。[13](P60—61) 史普博的案例涉及“公共矿床”开采问题。按照普通法的“捕获规则”(rule of capture),土地所有者拥有开采其所属土地上原油的采矿权,但是一个突出的问题是土地是静止不动的,产权分割相对比较容易;而地下的石油却是流动的,即使界定了土地产权,石油也会经常“肥水流向外人田”。这就损害了矿权的完整性和排他性,或者说产权界定的交易成本相当高。在这种情况下,油田就只能具有某种公共的性质,各个私有土地主受利润极大化驱动都会竞相开采更多的原油,竞争使采油设备投资和原油的生产成本增加,并导致资源租金的耗散,进而发生地下原油的过度开采(“公共油田的悲剧”)。因此,普通法的“捕获原则”由于不能创立一种排他性产权,在特定场合下,并不一定适合成为土地主之间合约安排的基础。有时,联合化、管制性开采或以地域面积、特性及位置为基础的产权界定,可能会使管制管辖下的资源利用产生更高的效率。可见,政府、市场与法律之间的关系不在于要不要政府干预或要不要法律替代政府,而在于如何使政府与法律彼此成为互补的手段,以有效地规制市场或促进市场交易效率的提高。如果从这种视角来重新审视法律经济学,则今后的法律经济学至少应该将研究范围或研究触角从普通法延伸到公共政策领域,同时,政府行为和法院行为一样被纳入到法律经济学的研究框架之中。而一旦公共政策分析成为法律经济学关注的焦点,则政治过程的意义就凸现出来了。
将公共政策分析结合政治过程进行研究可以说是未来法律经济学发展的方向。其基本信仰是公共选择理论可应用于非市场决策的经济分析,如国家和政府的理论、立法、投票、政党竞争、公共政策分析和规制行为等领域。它通过对政治过程中的经济逻辑进行透视,可为集体选择行为提供一个现实主义的分析模型。因此,可视作主流法律经济学的普通法导向和对忽视政治过程的一种补充。
2.“猜透政治心”——立法的政治过程及公共选择分析。公共政策选择和立法活动构成了法律的供给方面,它们是在政治舞台上作出的,即使是普通法的演进,也常常与政治过程紧密联系在一起。尤其在成文法系国家,由于立法是法律供给的主要方式, 政治对法律体系及其运行的影响更加鲜明。
既然政策和法律选择总是在政治舞台上作出的,既是意识形态争论的结果,也是政治权力平衡的结果,我们的任务就不是将其假定掉,而是用公共选择分析方法使决策过程更加显明,揭开政治市场的面纱。现实中的政治实际上是一种“妥协”的艺术,用经济学的术语来讲就是均衡的艺术,“最终的政治均衡并不是哪一方(该集团和其他集团)力量强,哪一方便获胜,而是一个中间点,在这一点上——在边际——两方力量相等”。[14](P235) 如果我们将研究视角转向政治过程,则权力、政府行为、意识形态和正义观等就会进入研究视野。
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