(四)过程分析与“积极进取”(Progressive)的法律经济学
现实主义者强调过程分析,他们关心的问题是:“这里在发生什么”而不是“这里的规律是什么。”只有对“这里在发生什么”这样的问题搞清楚了以后,才能够制定正确的改革政策。这一点与制度主义的问题意识是相通的, 他们都不是像李嘉图那样将抽象的模式与现实等同起来或从理论一下子跳到政策结论,而是注意观察制度或法律运行所需的条件以及条件变化之后法律制度如何适应已变化了的现实,即现实主义的法律经济学试图为理论向政策的应用性精化架起一座桥梁,其目的不仅是“认识世界”,更重要的是“改造世界”。这种类型的法律经济学可被称为“积极入世的法律经济学”或“积极进取的法律经济学”。和主流法律经济学的新古典主义“看不见的手”范式不同的是,它更接近于凯恩斯主义的“看得见的手”范式。不过,它与纯粹的“凯恩斯主义”政策干预思路也不尽相同,它更加强调法律干预。
(五)拓展法律经济学的理论思维空间:需要进一步思考的几个问题
1.不完全市场、政府管制与公共政策分析。斯蒂格利茨认为,现实中的市场并不是像新古典主义经济学家设想的那样,是完全竞争市场,而是信息不完全、竞争不完全的不完全市场。[12](P241) 当市场不完全时,竞争的均衡结果一般不是受约束的帕累托效率,这种结果可被称为“次优结果”(suboptimality);如果自然状态是S,而跨期条件不具备,则会有S—1种均衡,也就是说存在多重均衡,这种结果可称为“不确定结果”(inderminacy)。“次优结果”表明市场失灵比福利经济学第一定理所能允许的要普遍得多;“不确定结果”则表明,既然存在多重均衡,就很难说明哪一种均衡最有效率。这说明,在不完全市场条件下,制定公共政策一味地去寻求帕累托效率是一种误导,关键问题在于扫清市场交易过程中的障碍,为市场交易契约的达成创造条件。为此,法律经济学家有两种思路:(1)在普通法的荫蔽下为私人谈判消除障碍;(2)由政府的行政管理制度对市场中存在的失灵因素予以直接干预。以波斯纳为代表的主流学者较为推崇前一种方式。他们认为,如果用政府行政管制来干预市场,“政府失灵”倒有可能是一种成本高昂的替代。[1] 但是波斯纳似乎忽略了普通法失败的情形,这里所说的普通法失败不仅仅包括普通法实施中因法官腐败、寻租行为导致的法律失灵(表现为诉讼成本高昂),也包括普通法惯例形成过程中由于所需时间较长而导致的普通法规则的滞后或空缺。这时,政府管制政策的灵活性和即时性方面的优势就体现出来了。况且,在有些社会性管制领域,普通法根本就不适合介入。在规范意义上,在解决市场失灵问题时也很难说普通法就一定比行政方法优越。
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