调解中程序权利的缺失必然影响实体权利的实现。另外,由于社会权力和行政权力对调解的介入,它们对当事人无疑会产生现实的和心理的压力,迫使当事人接受有损自身权利的协议;同时,由于调解缺乏必要的隐私保护程序,由于隐私所构成的心理压力对调解的公平也产生不利影响。这一问题在婚姻纠纷、特别是有关性问题的婚姻纠纷中特别严重。正是由于这一点,美国对婚姻纠纷禁止调解。令人不安的是,我国人民调解的大量纠纷是婚姻家庭纠纷,而
婚姻法恰恰规定所有的婚姻诉讼都要调解。
如果判决更倾向于权利的伸张,而调解更有利于建立和睦的关系,那么,何者更为可欲? 法学教授泰门斯•特雷尔主张:“我们所处的社区是墨守法律的,而法律可能构成我们对社区惟一的现代化的理解。如果是这样,个体的权利比和睦安宁更加重要,而替代性纠纷解决机制的暗示性假设则存在着严重的缺陷。”〔9〕162纠纷解决是以息讼还是以权利保障为第一目标,其实是中世纪与现代司法的分水岭,在现代社会,一个权利不明甚至是不公平的调解协议是不值得追求的,即使它达到了表面的和谐。
3. 强制调解对法治基本价值的威胁
首先,法律的至上性是法治的根本形式要件,缺少这一点就谈不上任何法治。但是强制性调解对法律的至上性构成威胁。美国法官哈利•爱德华兹认为,“法律的一项本质功能就是反映对这些不能被协调的分歧应当如何公共解决;立法者们被迫在这些公共利益的不同版本中作出选择。替代性纠纷解决机制的某种潜在危险就是仅仅寻求理解与和好的纠纷当事人可能会无视立法者作出的选择,结果可能会忽略体现在法治中的公共价值。”〔9〕161如果法律不在解决争端中发挥作用,“人们就会不再把法律当作社会组织的一个工具而加以依赖。他们将寻找其它的方法来解决他们的争端。他们将通过腐败的方式,例如政治恐吓或肉体威胁来解决他们的争端。一旦如此,法律将日益成为与社会和经济生活无关的事情,政府也会再次失去它的引导该社会的社会与经济发展最有效的手段。”〔14〕中文版序言2如果说这个问题是一般地存在的话,那么,在一个规范的权威还远远没有确立、正在走向法治的社会就更加严重。当下我国正处在一个从人治走向法治的转型时期,走向法治迫切需要通过裁判树立法律的权威,而强制性调解使法律及法律中所承载的价值成为配角或者隐而不现,甚至许多调解以牺牲法律为代价,这不能不说是一个有关未来社会走向的重大问题。