论强制性调解对法治和公平的冲击（下）
周永坤
【全文】
四、强制性调解对法治的冲击
我国法律规定了调解的自愿原则，这是非常正确与重要的[33]。但是，我国现实的调解制度却具有相当的强制性。其表现有四：一是有的法律法规规定调解是必经程序。例如，《
中华人民共和国婚姻法》(2001)第
32 条第2 款规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”，依本条规定，调解是离婚案件的必经程序，调解成了法官的义务。二是上诉程序与错案追究制度的结合，对法官构成了迫使法官选择调解的强大的利益与精神压力。在当下的制度下，被改判或被驳回再审的案件将作为错案，一旦作为错案受到追究，法官失去的就不仅仅是经济利益。而调解可以避开错案追究的风险。三是调解在程序上排斥检察院的抗诉。对抗诉的排斥一方面强化了调解协议的强制性效力，另一方面也由于它减少了法官被追究错案责任的风险而提高了法官调解的积极性[34]。四是行政诉讼中禁止调解制度的虚置。我国《
行政诉讼法》规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”(第
50条) ，但是司法实践中已经出现事实上的调解：法院干预下的撤诉。因为大量的撤诉是通过法院“协调”的。在被告改变原行政行为或者被告允诺给予原告某种利益后，法院动员原告撤诉，这在表面上以撤诉结案，事实上是法院的调解平息了纠纷[35]。在鼓励调解的制度建构和政治导向下，各地出台了一系列强化调解的规定与内部政策，这些政策进一步强化了调解的强制性。这些措施可以概括为三个方面： (1 )在法院内强化调解的政策导向和利益机制，促使、甚至迫使法官调解，这一压力必然通过法官转化为对当事人的强制性力量。这些措施主要包括：将调解作为考核的内容，给予高调解率者以奖励[36]。将调解规定为法院的第一选择，甚至对个案规定最低调解次数，要求案案调解[37]。规定硬性调解率指标[38]。有的高院或中院对下属法院规定了调解指标，法院必定将这一指标层层分解给法官们。在一个“政绩”主导的社会，一项目标一旦成为政绩指标的时候，它必然或明或暗地与强制力相关联。(2)动员法院外部力量参与调解，借助社会力量迫使当事人接受调解。许多地方正在形成“大调解”格局，法院调解大量吸收社区、单位、甚至行政力量介入司法调解过程。社会力量和他项权力的介入必然对当事人形成种种压力，影响调解的自愿性。这其实是缺乏分工意识的“单位社会”观念的复活。(3)对当事人施以利益压力。例如，有的法院规定撤诉可以退还一半诉讼费，如果双方当事人都坚决要求减少诉讼费，法院对于选择调解的当事人许诺以适当少收诉讼费。更多的是对当事人施以利益“威慑”，法官以“背对背”的方式告知双方当事人判决对他的不利后果，例如，败诉、执行难等等，迫使当事人从利益考虑而选择调解。
