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论强制性调解对法治和公平的冲击(上)

  (2)调解常常牺牲公正。对于这一点,西方学者多有论述。程序正义研究的佼佼者贝勒斯就指出程序正义的原则在协商式程序(包括调解)中不适用,因此,协商解决纠纷的方法起码基于两条理由是缺乏公平的:“其一,一方当事人可能比另一方当事人拥有更大的讨价还价的能力( bargaining power) 。其二,由于形式正义不适用,因此,与特定某人就相同问题进行协商的不同的个人, 可能就无法得到比较正义。”〔11〕216
  (3)调解也存在执行。如前所述,当下中国调解兴起的一个重要原因无疑是执行难,调解对于缓解执行难有一定的意义,因为合意排除了相当多的执行难。但是,实际的情况是,调解的这一比较优势无疑是被盲目夸大了,调解同样存在执行难问题。随着调解的增加、特别是强制性调解的发展,调解的执行难问题已经露出水面,相信随着强制调解的进一步发展,由调解所产生的执行难问题及其它的社会问题将日益显性化。调解解决执行难其实是以牺牲规范和公正为代价的,一旦当事人知道在调解中失去了规范所给予的权利或者上了对方的圈套,则反悔在所难免。时下不准反悔制度的确立,将纠纷延续到了执行阶段。同时由于调解与判决相较在程序上的劣势,它出错的可能性更大,这也埋下了执行难的隐患。
  (4)调解不一定经济。如果一切天遂人愿,则调解无疑比判决要来得经济,但是这只是理想。调解协议基于双方的合意,纠纷本身就说明合意的困难,如果合意的基础显见,则纠纷便不会产生。而且,在我国当下的制度里,起诉到法院的讼案大多已经经过人民调解甚至是政府参与的调解而未能达成协议,这表明双方的利益期待相差甚远,极难达成协议。而且,人的行为是与制度互动的,如果制度赋予调解人促成调解的义务,则往往使达成协议更加困难,因为当事人将利用调解者的困境作为争取更大利益的筹码。就成本而言,法院的调解成本本身并不小,同时法院在计量调解的成本时是将社会成本忽略不计的。事实上,在所谓社会调解大格局的制度下,社会对调解的成本投入是相当高昂的:人民调解委员会的建制、乡镇司法所的建制、司法局的投入、乡镇政府的投入等等,实在是一个不小的数字。如果我们将这些成本投入到法院,相信将产生经济得多的效益。要进一步说明的是,强制调解的政策导向本身通过当事人的利益计量,转化为一种调解的成本,当强制调解成为一项公开的制度设计的时候,调解的成本将成倍增加。还有,学者与当政者在对调解的成本进行计量的时候,忘记了那些调解失败的案件。在这类案件中,调解的成本是无限大的。如果将这一类成本再加上,相信调解绝不是便宜的买卖。事实上,在一些事实与规则很清楚的案件中,径行判决是最经济的,没有再行调解的必要[29]。还有一点需要指出的,由于调解的非正式性,它不适用程序正义,因此它出错的可能性远远高于判决,因此它就要支付比判决更高的“错误成本”。人们在计算调解的成本时往往只计算“直接成本”,而忘记“错误成本”,这本身就是一个错误,正确的计算方法应当是追求“直接成本”+“错误成本”的最小化[30]。
  (5)调解切断纠纷的功能被夸大。调解有利于切断纠纷、有利于和谐只是一种臆断。诚如罗马格言所谓“有好篱笆而后有好邻居”,只有在权利明确的基础上才能建立真正的和谐关系。许多调解协议、特别是强制性调解协议缺乏公平这个和谐的基本前提,它只是将纠纷掩盖起来,因此很有可能酝酿一场更大的纠纷。权利明确的判决则不仅将息讼建立在公平的基础之上,而且将法律带进了双方关系之中,将人际张力引向规范,这更有利于息讼。与判决相比,调解协议没有经过正义的程序过滤,没有经过法律的评价,当事人始终存在不适当的利益主张。一旦当事人认为受骗或者受压,则纠纷会再起。这一点在强制调解情况下更为严重。家庭暴力的调解最具典型意义。我国许多激化的家庭暴力常常是强制调解的恶果。现代法律通常日益将家庭暴力视为犯罪来看待,而我国社会的一般观念却将它视为小事。在“宁拆十座庙、不拆一桩婚”的观念之下,调解者通常倾向于强制达成和解协议。在此情况下,弱小的一方迫于种种压力虽然一时达成协议,但是纠纷并没有真正解决。更为有害的是,加害一方常常因此而变本加厉。它的结果要么是弱者忍气吞声,要么是激化为更大的矛盾,甚至闹出人命。这一类调解事实上构成对受害人的第二次伤害,尤其是精神上的伤害。最早提倡替代性纠纷解决机制的美国已经将此类案件排除在调解范围之外。〔9〕174
  (6)调解对公民人格的不良影响。对调解的比较优势的肯定是建立在传统的息讼、耻讼观念之上的,认为息讼有利于社会和谐,而争讼有损社会和谐。这一和谐观念本身是有问题的:它将和谐理解为建立在人的利他主义行为方式和社会最小利益冲突状态。因此,权利的伸张、通过审判解决纠纷会激化人际冲突,不利于和谐。我国古代儒家的和谐社会正是这种和谐,恰恰在儒家的和谐社会理想中,人们对诉讼普遍表示厌恶。对于这一点,我国民国时期的大法学家吴经熊对此有精当的研究。他将争讼视为“自然现象”,认为,“没有争讼,就不会有真理,也不会有公道。法律以争讼为发源地,以公道为皈依处”。“法律就是争讼的艺术和科学! ”吴经熊认为,过分强调通过调解息讼对公民的人格会有不良影响:一是容易形成双重人格,心理不高兴,但是当面不说;二是造成心理的压抑,使民心不和顺,容易走向极端[31]。


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