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人们将调解作为东方专利的思想很可能来自对古希腊社会的误解，仿佛古希腊没有调解，其实不然，调解曾经是古希腊重要的纠纷解决制度。《荷马史诗》开头就是一个关于调解的故事。国王阿伽门农起先答应将美丽无比的布里塞伊斯作为战利品分配给英雄阿基琉斯，其后这小子看到布里塞伊斯貌若天仙而起了色心，遂撕毁前约，向阿基琉斯讨要布里塞伊斯，阿基琉斯当然不买账。就在双方剑拔弩张、一场流血冲突即将爆发的时候，先是雅典娜劝说阿基琉斯别动手，接着是皮洛斯的著名的雄辩家、能说会道的老者涅斯托尔在两人间进行调解。他先晓以民族大义，说明团结的重要，再以历史为镜告诫双方应听从他的调解。他说，历史上最强大的英雄都“看重我的意见，听从我的劝告，你们也应当尊重我的意见。阿伽门农，你虽然很了不起，但不应夺走他的美女，让他保有自己光荣的战利品。佩琉斯的儿子(指阿基琉斯) ，你也不应与一位国王相抗衡。”经过这一番调解，终于平息了一场流血纷争[25]。至于西方社会何以较早结束了调解的历史，答案只有一个：古希腊较早建立了法治社会。虽然不能说法治与调解无缘，起码可以说法治与判决具有亲和性，而调解是人治的社会建制。
上述简单的描述告诉我们一个事实：调解决非东方社会所独有，它是欠发达社会的共通的纠纷解决制度。人们常常将调解作为东方文化的优点来认识，这是一种“自恋”。人们忘记了调解所存在或依附的社会状态：人治。调解的至上性是人治社会的产物与表现，发达的调解是人治社会的特色。正是人治的观念熏陶与制度建构，迫使人们接受以息讼而非权利保障为目标的调解。
2. 调解本身存在的问题
调解的文化属性也是一个被误解的问题。人们常常将调解理解为对现代性反思的产物，或者将这视为和谐文化(与判决相比)的一部分，这并不准确。作为纠纷解决制度，调解具有“前国家”性，它是在一个结构简单的小型社会里的主导性纠纷解决制度，在国家产生以后，它退居于社会自治领域，在国家层面，调解只应该对判决起到“拾遗补缺”的作用。东方调解(特别是官府的调解)的发达与长久，这不是东方的优势，恰恰是东方的劣势。
目前在法学界与法律实务界，洋溢着一片对调解的赞誉之声，这种观念自有其道理。应当承认，在一定的条件下，对于某些纠纷，调解与判决相比确有其优势[26]。但是这只是比较而言，且是有条件的，这个条件就是：双方对法律的知晓与理解、双方地位的平等(事实) 、双方都有接受调解的意愿等等。但是与判决相比，调解有其内在的弱点。
人们常常用西方(主要是美国)对调解的重视来证明调解的比较优势，这种证明是不恰当的。首先是美国的调解与中国的调解不同，它是一种“非权力”的居间谈判行为，调解人是民间的职业人士。它与中国法院的调解决非一物，它甚至与中国的人民调解也不同：中国的人民调解都有不同程度的权力介入，而美国的调解则排斥权力的介入。其次是美国即使对那样的调解也是存有戒心的，逐步将其纳入法律规制之中。调解在上个世纪初就出现在美国，更为广泛的使用是在1940年代，在当时的劳资纠纷出现了职业调解员，在1950年代以前，法院鼓励在轻微刑事案件和家庭纠纷中使用调解(名之为调和) 。在1970 年代，作为种族冲突的制度回应，美国产生一种所谓“替代性纠纷解决运动(Alternative Dispute Resolution，简称ADR) ”，其中就包括调解[27]。几乎在同时，法院开始介入这一运动。1976 年，一个项目寻找公共司法体系的替代品，避开法院、律师和对抗制的诉讼方式。〔6〕6以下到1980 年代，对ADR 的批评开始出现，人们开始以立法制止它的负面效应。例如1998年的《替代性纠纷解决法》。〔9〕9其三是美国的调解追求的是权利的实现与公平，而非“息讼”。综上三点，美国调解的兴起不能证明中国调解的正当性。如果说民间调解无伤大雅的话，一个权力介入的调解其负面影响就是不可忽视的了。由于调解本身是一个低级的纠纷解决制度，它本身存在不可克服的弱点。
(1)调解的非规则性与非程序性。日本和美国的学者都将调解归之于非规范的纠纷解决机制。日本学者棚濑孝雄区分纠纷解决类型的标准有二个。一是结果的产生途径，二是结果的依据。依据结果产生的途径，纠纷解决类型可以分为决定性的和合意性的；从结果的依据来看，纠纷解决类型可以分为规范性的和状况性的。如果依据棚濑孝雄的分类，调解就是合意的、状况性的纠纷解决制度。合意解决即妥协的解决，“如果当事者和利害关系者从各自所拥有的手段确认某个妥协点是能够得到的最佳结果，这样的解决即可获得”。因此，“纠纷解决的内容完全是根据当事者之间的具体状况而定，基本上不受规范的制约”。〔10〕11这种描述是很客观的。美国学者将纠纷解决机制分为“主要的”和“混合的”二类，复将“主要的”纠纷解决方法分为4 种： 审判、仲裁、调解和谈判。从权力介入的强度来看，这四种方法是依次递减的，从完全的官方权力主导(审判)到完全的私人行为(谈判) 。与其他纠纷解决方法相比，调解具有七个方面的特点，其中包含了非规范性与非程序性的内容[28]。从我国调解的实践来看，它也是非规范与非程序的，我们所理解的调解的优势其实都是建立在它的非规范性与非程序性之上的。就调解的过程来说，它本身没有一定的程式，一切都以当事人的和解协议为归指。调解内容的正当性不是来源于法律规则，而是双方的认同，这就势必造成结果对规则的偏离。调解的非规则性与非程序性本身对于纠纷的公平解决不利。由于遵守规则是现代社会的基本原则，对这一原则的违反必然对社会的和谐与稳定产生潜在的威胁。
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