论强制性调解对法治和公平的冲击（上）
周永坤
【全文】
一、异军突起的强制调解
调解在新中国历史上有悠久的历史，可以这样说，新中国的纠纷解决制度一开始就对调解情有独钟，调解成为新中国解决纠纷的首选机制。早在全国解放前夕，这一方针就已经确定。以天津为例。1949年刚刚解放时，天津就将调解作为首选的纠纷解决制度。当时天津的调解分为政府调解和法院调解。公民先将纠纷提交天津市民政局或各区政府申请调解，调解不成再起诉，起诉后还可以调解。可见调解是一个诉前必经程序，调解又是诉讼中可供选择的、先于裁判的程序。1949年2月，市民政局及各区政府受理的调解案共有889件，经调解后解决的有526件，正在调解中的有245件，只有118件因调解不成而转交法院调解或起诉。人民法院处理民事案件与轻微的刑事案件，也以调解为主。二月份天津法院的130件民事结案中，经当庭调解成功的有60件，案外和解的36件，共占结案总数的73%。刑事结案293 件，其中情节轻微经调解成功的有69件，调解结案率为23. 5%。由法院代书处及各街公所调解者尚未计算在内。当时法院调解的一般步骤是：法院代书处代写诉状时，遇有小的纠纷当即予以劝解，告之最好不要起诉。诉状递上去以后，审判员也是先试行和解[1]。1949年12月18日，上海市副市长潘汉年在一个报告中提出“民事以调解为主，审判为辅，刑事以审判为主，调解为辅”的方针[2]。1950年，北京市民事案件结案“调解多于判决”[3]。这一制度在文革中一度被摧毁，人民调解制度被废弃，法院也一度被砸烂。改革开放以后，在建设社会主义法制的大环境下， 1950年代的制度框架得以重建。在法律缺乏及人治的大背景下，调解再次成为主要的纠纷解决制度。所不同的是，出于对文革践踏法制的恐惧，追求判决成为观念上的首要选择，高调解率视为“社会问题”，为学界和社会所诟病，降低调解率成为司法目标之一。1985年，最高人民法院曾专门发出通知，规定经济行政案件不应进行调解[4]。这是对偏重调解的人治传统的反思。在这一主流观念的影响下，民事案件的调解率逐年下降。全国一审民事案件调解结案率从71.
73%下降到2002年的30. 32%。(见附图1) 。
1986 - 2005全国法院审理民事一审案件调解率变化曲线图 图1(资料来源：《中国法律年鉴》)（略）
但是，在步入新世纪前后，调解再次受到追捧。其主要表现是：
1. 强化人民调解的权力化倾向
1989年国务院颁布的《
人民调解委员会组织条例》规定人民调解委员会是非权力性的人民自治组织，该条例第
二条规定，人民调解委员会“是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在基层人民政府和基层人民法院指导下进行工作”。2002年1月发布的《最高人民法院、司法部关于进一步加强新时期人民调解工作的意见》将乡镇、街道纳入人民调解组织范围，而村民委员会人民调解委员会、居民委员会人民调解委员会则成为“人民调解工作的基础”，要“积极推动建立和完善乡镇、街道人民调解组织，将乡镇、街道的司法调解中心逐步规范到人民调解的工作范畴”。同时“发展行业性、区域性的自律性人民调解组织”(第三条) ，并用判决手段维护调解协议的效力[5]。
民事诉讼法(1991)规定调解可以反悔，反悔的可以起诉(第
16条) 。但是，《
最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(法释[2002]第29号)规定调解协议“具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。”(第2条)调解组织的正规化、权力对人民调解过程的介入和对调解协议效力的维护都明显使原本自治性质的人民调解具有了强烈的权力色彩。
2. 扩大法院调解的范围
2004年，最高人民法院通过《
最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《规定(2004)》) ，这一规定扩大了调解的范围。《
民事诉讼法》第
9条规定：“人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决”，但是《规定(2004) 》的第2条变成了：“对于有可能通过调解解决的民事案件，人民法院应当调解。”这一规定使调解成了法院的一项义务。
3. 人民调解的司法化趋势和法院调解的社会化趋势
在全社会参与调解的政策引导下，产生了人民调解与司法调解的“混同”现象。首先是人民调解的司法化趋势。在现行体制下，调解可以在法官主持下，也可以在法官指导下由人民调解组织进行，可以在法官指导下由律师进行，也可以在法官指导下由居委会、村委会进行。〔1〕这一工作机制使原来属于公民自治性质的人民调解发生了变异，它呈现出权力化或司法化的趋势。更为突出的是法院调解的社会化趋势。在《规定(2004)》中，提出了建立协助调解、委托调解制度，这一制度设计使人民调解与诉讼调解难以区分。一些法院业务庭与辖区街道建立了结对共建关系，专门成立了审务进社区办公室，在工商局、消协等政府机构构建了委托调解网络，网络体系正不断扩大。法院还组织专人走访辖区金融机构、民营企业和外资单位，根据办案中发现的问题，向有关单位提出如何避免、减少交易风险、规范企业经营行为的建议。法院召开由政府和民营企业家参加的民营企业座谈会，共同探讨企业经营管理中易发生的纠纷及处理原则和相关法律问题等等。在《规定( 2004 ) 》的指导下，一些法院采取措施将诉讼与人民调解“对接”，使人民调解和司法的界限变得模糊[6]。人民调解的权力化与法院调解的社会化无疑从不同的侧面强化了调解的强制性。
