但是,正如我们在前面所说到的,个人根据我国《
国籍法》可能在两种情况下成为无国籍人:1)退出我国国籍后不能取得外国国籍,又没有申请恢复中国国籍;2)在退出我国国籍后和取得外国国籍前这段时间里。不过,考虑到这是应用于一般情形的条款,如果我们在涉及国家继承的情况下采取灵活的变通措施,我们完全可以避免这种情况。因此,整体上讲,《草案》第4条不会对我国的法律制度和国家利益造成影响。
第5条 国籍的推定
在本条款的规定的限制下,惯常居所在受国家继承影响的领域内的有关的人,应被推定在国家继承之日取得继承国国籍。
该条乃为避免国家继承之日和继承国立法赋予所涉居民国籍之日这段时间差所带来的无国籍状态所设定的一种推定,[72]这种推定是可反驳的。[73]
我国《
国籍法》没有类似的条款,相关实践似乎也没有类似的规定。不过,在情况未明朗之前,先推定在当地具有惯常所居的人具有继承国国籍,使他们得以享受各项权利,待情况稳定之后再根据本国国籍法及有关公约、协定作出甄别,应是可取之策。1997年香港回归时,当地居民多为具有中国血统者,但是,他们自身或其父母祖先来源极为复杂,有的世代居住香港,有的是来自其它地方的移民或移民后代。由于我国长期未能对香港居民国籍进行有效管理,对香港居民的父母进行国籍甄别比较困难,因此,《
国籍法解释》第
1条规定,凡具有中国血统且本人出生在香港,以及具备《
国籍法》规定具有中国国籍的条件的香港居民,都是中国人。这就避免了对其父母国籍的甄别,显然是对《
国籍法》规定的变通。[74]该变通规定与《草案》本条的规定并非同一性质,[75] 香港回归也并非国家的继承,但是,该规定却起到了和《草案》条款同样的效果,即避免因情况混杂或立法滞后而导致居民暂时处于无国籍状态,同时,该规定也表明,我国完全可以根据本国《
国籍法》作出变通,以适用于不同的场合。
第6条 国籍和其他相关问题的立法
每个有关国家应无不当拖延,就国家继承中引起的国籍和其他相关问题制定符合本条款规定的立法。每个有关国家应采取一切适当措施,确保有关的人在合理期间内获知这种立法对其国籍的影响,可以根据这种立法作出的选择,以及作出的选择将对其地位产生的后果。
该条对有关国家提出了两项要求:无不当拖延立法和透明度的要求。该条对我国应该不会有什么影响。
第7条 生效日期
如果有关的人在国家继承之日至赋予或获得国籍这段期间可能成为无国籍,国家继承中赋予的国籍,以及因行使选择权而获得的国籍,应在国家继承之日生效。
法律的一般原则是不溯及既往,但是在关于个人的地位上,溯及既往的情形非常明显。[76] 该条规定如果在继承之日和获得国籍这段期间个人可能成为无国籍,赋予的国籍应当溯及到继承发生之日生效。这和第5条的目的一样都是为了避免个人暂时的无国籍状态。
第8条 惯常居所在另一国的有关的人
1. 如果有关的人的惯常居所在另一国,并且具有该国或任何其他国家的国籍,继承国没有义务赋予本国国籍。
2. 继承国不得违反在另一国有惯常居所的有关的人的意愿,赋予本国国籍,除非不这样他们会成为无国籍。
该条包含两层意思:一、如果有关的人的惯常居所在另一国――包括另一有关国家和第三国――且具有任何继承国以外国家的国籍,则继承国没有义务赋予其本国国籍。对于该款,《评论》(3)认为,如果该人与继承国有其它有效的联系并选择了继承国的国籍,则应适用《草案》第11条第3款的规定,继承国应赋予其本国国籍。二、如果在另一国――包括另一有关国家和第三国――有惯常居所的有关的人不愿意取得继承国国籍,则继承国不能违背其意愿强行赋予,除非不这样做他们将成为无国籍人。对于该款,《评论》(4)补充,如果有关的人同意,继承国可以赋予其国籍,但如果要求这种同意为明示的同意则会对继承国造成过重的行政负担,因此,设定一个可反驳的同意的推定更为可取。我们认为这个意见非常正确。根据该意见,该款中有关人的“意愿”,应理解为其享有反驳继承国赋予其国籍的权利。
第一款是符合国际上的习惯做法的。1923年国际常设法院在“突尼斯和摩洛哥
国籍法令案”中指出,“在目前国际法状态下,国籍问题……在原则上是在(国家)保留范围以内的。”[77]1930年《海牙公约》第1条和第2条也确认了这一规则。国籍问题本就是国家保留范围内的事项,只是为了防止各国在这方面管辖权的冲突及对个人的不利影响,国际法才予以介入;既然有关的人已具有其它国家的国籍,继承国当然就没有义务再赋予其本国国籍了。这也可以避免因国家继承而产生双重国籍问题,对于像我国这样的反对双重国籍的国家无疑是一种便利。不过,如果有关的人与继承国还具有其它的有效联系,其可以选择继承国国籍,此时继承国须赋予其本国国籍。这与我国的法律和政策也不一定会产生矛盾。[78]《草案》第9条规定,“如果一个有关的人有资格取得继承国国籍,但又具有另一有关国家的国籍,则继承国可以要求该人放弃该另一国的国籍,才赋予国籍。”第10条规定,“1. 先前国可以规定,在国家继承中自愿取得继承国国籍的有关的人,丧失先前国国籍。2. 继承国可以规定,在国家继承中自愿取得另一继承国国籍或在某些情况下保留先前国国籍的有关的人,丧失在这一国家继承中取得的该国国籍。”第11条第4款规定:“有选择权的人行使这一权利后,被放弃国籍国应取消其国籍,除非这些人会因而变成无国籍。”这些条款表明,有关的人在选择我国国籍时,我们可以要求它放弃另一国国籍,这就与我国的“反对双重国籍”政策相统一起来了。[79] 这里还有一个问题就是这些条款都只是提到有关的人同时具有“另一有关国家”国籍的情况,如果他们同时持有的是“第三国家”的国籍呢?继承国可以要求他们放弃该第三国的国籍吗?《草案》对此没有规定,但《评论》第9条(3)认为,国家实践显示继承国只能要求有关的人放弃另一有关国家的国籍,而不能要求其放弃“第三国”的国籍。如果是这样的话,必将与我国“反对双重国籍”的政策相矛盾。
第9条 以放弃另一国国籍作为赋予国籍的条件
如果一个有关的人有资格取得继承国国籍,但又具有另一有关国家的国籍,则继承国可以要求该人放弃该另一国的国籍,才赋予国籍。但适用这一要求的方式不应导致有关的人成为无国籍,即使只是暂时的无国籍。
该款表明,《草案》只关注国家继承造成的无国籍问题,而对双重国籍问题持中立态度。[80] 但是,正如上面提到的,要求继承国只能要求有关的人放弃另一有关国家的国籍而不能要求其放弃第三国家的国籍,必然会造成双重国籍问题,这与我国“反对双重国籍”的国籍政策是相矛盾的。
第10条 自愿取得另一国国籍后国籍的丧失
1. 先前国可以规定,在国家继承中自愿取得继承国国籍的有关的人,丧失先前国国籍。
2. 继承国可以规定,在国家继承中自愿取得另一继承国国籍或在某些情况下保留先前国国籍的有关的人,丧失在这一国家继承中取得的该国国籍。
该条赋予国家规定在有关的人取得或保留另一有关国家国籍时即丧失本国国籍的权利,这可有效防止双重国籍问题,无疑与我国的国籍政策是相吻合的。
第11条 尊重有关的人的意愿
1. 在有关的人有资格取得两个或多个有关国家国籍的情形下,有关国家应当考虑到该人的意愿。