二、对《草案》各条款的意见
本节我们主要结合我国的国家利益和相关立法与实践,对《草案》具体条款发表自己的见解。
序言
考虑到国家继承引起的国籍问题受到国际社会关注,
强调国籍问题基本上由国内法在国际法规定的限制范围内加以管辖,
确认在有关国籍问题的事项上,应该适当兼顾国家和个人的正当利益,
回顾1948年《世界人权宣言》中宣布:人人有权享有国籍,
又回顾1966年《公民及政治权利国际盟约》和1989年《儿童权利公约》确认每个儿童有权取得国籍,
强调必须充分尊重其国籍可能受到国家继承影响的人的人权和基本自由,
铭记1961年《减少无国籍状态公约》、1978年《关于国家在条约方面的继承的维也纳公约》和1983年《关于国家对财产、档案和债务的继承的维也纳公约》,
深信需要编纂和逐渐发展关于国家继承涉及的国籍问题的国际法规则,作为增进国家和个人的法律保障的手段,
宣布:
在之前委员会提交联大的各个条约草案里都没有序言,但《草案》还是增加了一个序言。[52]序言第一段说明了制定《草案》的原因。第二段表达了两层意思:一是国籍问题基本上是由国内法加以管辖,二是国内法在国籍问题上并不是毫无限制的,它要受到国际法的制约。这已经得到了国际社会的普遍承认,构成国际习惯法。传统国际法认为,“谁是一国的国民,谁不是一国的国民,是由每一国的国内法而不是由国际法决定的。”[53]但是,也正如布朗利所说的,由国际法排他性的处理这一问题是与国际法律体系不相一致的,应在概念上和政策上加以反对。[54]第三段确认在处理国籍问题上要兼顾国家和个人的利益。一方面,“国籍起源于臣民效忠于其国王的观念”,[55]国家处理国籍问题当然反映了国家的利益;另一方面,二战后国际人权法的发展要求国家在处理国籍问题时必须注意对人权的保护,[56]这已经是一条国际法实在规范,也与我国历来的主张相吻合。[57] 第四、五、七段是对过去国际法文件的回顾。第六段要求充分尊重其国籍可能受到国家继承影响的人的人权和基本自由,与我国保护人权和人的基本自由政策应该是相一致的。第八段的理由前面已有论述。
我们的结论是,《草案》序言与我国的法律和国家利益并不存在冲突。
第一部分 一般规定
第1条 取得国籍的权利
在国家继承之日具有先前国国籍的每一个人,不论其取得该国籍的方式为何,均有权根据本条款取得至少一个有关国家的国籍。
第1条是《草案》的基础,其核心是国家继承中个人的国籍权。[58]《世界人权宣言》第15条规定人人享有国籍权,但该条是否构成实在国际法仍存在争议;[59]即便其构成实在国际法,其措辞的含糊不清也令它失去了任何直接的效力。[60]谁负担相应的义务也不清楚,只有与其它“有效联系”结合起来,才能作出判断;但有时这些“有效联系”存在多个,如何权衡它们之间的关系,也是一个问题。[61]不过,该条第三句话规定,取得有关国家的国籍须“根据本条款”,其与《草案》下文的条款相结合可使这一权利更为具体。[62]结合下文的规定,《草案》似乎倾向于认为,只要存在至少一个有效联系,有关国家[63]就应该采取适当措施避免个人因国家继承而成为无国籍人,[64]且允许其它国家把由于国家继承而成为无国籍的有关的人视为有资格取得或保留有关国家国籍的国民,前提是这种做法须有利于有关的人。[65]
我们认为,虽然个人享有国籍的权利很难说已经成为实在国际法规范,但是,持有国籍是个人享有各项权利的前提,随着国际人权法的发展,个人享有国籍的权利必将为各国所确认,[66] 因此,在《草案》中规定个人的这一权利,是非常有意义的,它也是对国际习惯法的发展。我国《
国籍法》虽然没有规定个人的这项权利,但其第
2条规定,“各民族的人都具有中国国籍。”第6条规定,“父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。”第7条规定,“外国人或无国籍人,愿意遵守中国
宪法和法律,并具有下列条件之一的,可以经申请批准加入中国国籍:一、中国人的近亲属;二、定居在中国的;三、有其它正当理由。”这实际上也是在一定程度上认可了这一权利。在中缅部分领土交换中,两国政府的换文确认了由一方移交给另一方的地区的居民,在各该地区移交给另一方以后,成为该地区所属一方的公民。1984年12月19日中英《关于香港居民国籍问题的备忘录》(中方)第二段规定,“所有香港中国同胞,不论其是否持有‘英国属土公民护照’,都是中国公民。”这些情况表明,个人享有国籍的权利并不与我国的基本政策相违背。
第2条 用语
为本条款的目的:
(a) “国家继承”指一国对领域的国际关系所负责任由另一国取代;
(b) “先前国”指发生国家继承时被另一国取代的国家;
(c) “继承国”指发生国家继承时取代另一国的国家;
(d) “有关国家”按情况指先前国或继承国;
(e) “第三国”指除先前国和继承国以外的国家;
(f) “有关的人”指在国家继承之日具有先前国的国籍,其国籍可能受到国家继承影响的每一个人;
(g) “国家继承之日”指先前国对国家继承所涉领域的国际关系所负责任由继承国取代的日期。
第2条是对相关术语的解释。(a)、(b)、(c)、(e)和(g)项和1978年和1983年两个《维也纳公约》第2条相一致,(d)项和(f)项则是委员会新加上的。[67]
第3条 适用本条款的国家继承情况
本条款只适用于依照国际法特别是依照《联合国宪章》体现的国际法原则发生的国家继承的效果。
本条把《草案》的适用范围限定在依国际法原则发生的国家继承的效果,与1978年及1983年两项《维也纳公约》保持一致。实际上,根据当代国际法特别是《联合国宪章》,依据非法手段——如非法使用武力——取得领土的行为不能产生法律上的效果,各国有义务不予承认,因此,《草案》也不可能适用于这种场合。
第4条 防止无国籍状态
有关国家应采取一切适当措施,防止在国家继承之日具有先前国国籍的人由于国家继承而成为无国籍。
国家防止无国籍状态与个人享有国籍权利是一个问题的两个方面,后者是前者的必然结果。[68]只有要求国家承担防止无国籍状态的义务,个人才能有效享有国籍权利。与个人享有国籍的权利相比,国家承担防止无国籍状态的义务似乎更为国际社会所支持。《减少无国籍状态公约》第1条第1款规定,“缔约国对在其领土出生,非取得该国国籍即无国籍者,应给予该国国籍。”第4条第1款规定,“缔约国对非取得该国国籍即无国籍者——该人非出生于任何缔约国的领土内——都应予该国国籍,如果其父母之一在他出生时具有该国国籍的话。”第7条第1款(a)项规定,“依缔约国法律得放弃国籍时,放弃国籍者除具有或取得另一国籍外,其国籍不因放弃而丧失。”第8条第1款规定,“缔约国对国籍如被取消即无国籍者,不得取消其国籍。”第10条规定:“一、凡缔约国间所订规定领土转移的条约,应包括旨在保证任何人不致因此项转移而成为无国籍人的条款。…二、倘无此项条款时,接受领土转移的缔约国和以其它方式取得领土的缔约国,对那些由于此项转移和取得非取得各该国国籍即无国籍的人,应给予各该国国籍。”《欧洲国籍公约》第4条(b)项规定,“无国籍状态应予以避免。”国际法委员会认为,无国籍问题十分严重,应着重解决这一问题;[69]而有人在国际法委员会审查工作组的报告时表示,如果国家有义务避免无国籍状态这一基本原则在目前尚未成为国际法规则,那么,委员会应尽力促成这项原则成为国际法规则。[70]“没有任何代表团对工作组关于有义务不因国家继承而造成无国籍状态的前提提出异议。”[71] 与个人享有国籍的权利相类似,我国《
国籍法》也没有明确规定避免无国籍状态的条文,但是,这一原则却体现在我国的国籍立法和实践之中。《
国籍法》第
5条规定,“父母双方或一方为中国公民,本人出生在外国,具有中国国籍;”第
6条规定,“父母无国籍或国籍不明,定居在中国,本人出生在中国,具有中国国籍。”第7条还规定符合条件的无国籍人可以申请加入中国国籍。公安部1981年《内部规定》第11条规定,对于批准退出中国国籍后没有取得外国籍的,一般应批准其恢复中国国籍。这些规定,都起到了避免无国籍状态的作用。