除此之外,国际法庭也多次处理了关于国籍的问题。如常设国际法院“突尼斯和摩洛哥
国籍法令案”、国际法院“Nottebohm案”、Flegenheimer仲裁案、欧共体法院“Micheletti案”,等等。
上述情况表明,目前通过国际社会制定关于国家继承涉及的自然人国籍问题的公约来限制国家在这方面的自由行动已基本成熟。在当代国际法,“虽然国籍基本上受国内法制约,但国际法对国家的行事自由施加了一定的限制”,[24]“国家在国籍方面受两类限制。第一类是规定各国权限的范围;第二类是规定保护人权的义务。”[25]
2.《草案》是对国际习惯法的编纂和发展
编纂和发展国际法是国际法委员会的主要职责之一,《草案》就是委员会对相关方面国际习惯法的编纂和发展。
《草案》在国家继承涉及的自然人国籍问题上,确立了几项原则:防止无国籍状态、[26]赋予当事人选择权、[27]非歧视、[28]不得任意剥夺国籍等。[29]此外,《草案》序言还宣布,“国籍问题基本上由国内法在国际法规定的限制范围内加以管辖,” “在有关国籍问题的事项上,应该适当兼顾国家和个人的正当利益,”“必须充分尊重其国籍可能受到国家继承影响的人的人权和基本自由,”这些规则,都已经得到了当代国际人权法、各项国籍公约和各国实践的支持,成为国际习惯法的一部分。《草案》将这些习惯法规则进行编纂,并将之具体适用于国家继承中涉及的自然人国籍问题,使之又获得了一定的发展。
除此之外,《草案》实际上还接受了“人人有权享有国籍”、[30]“有效国籍原则”[31]等原则。这些原则是否构成国际习惯法仍存在疑问和争议,但是它们也得到了大量人权条约、国籍条约、国家实践、法庭判决和学者的支持,[32]《草案》将之加以发展,是值得肯定的。
3.《草案》基本符合我国的国家利益
我国的国籍立法始于1909年的《大清国籍条例》,但最早涉及国籍问题的却是1868年中美签订的《蒲安臣条约》。[33]该约第5条和第6条申明了两项原则:“第一,中美两国人民移入对方国家,两国各自保留对自己侨民的国籍权;第二,两国侨民有申请加入对方国家国籍的权利。”[34]此后,清政府多次利用习惯法处理国籍问题和与外国进行交涉。[35]1909年,为了和荷兰当局争夺东南亚华侨,清政府通过了《大清国籍条例》。该《条例》秉承了中华的传统,以血统主义的原则,[36]并对出籍问题作了严格的规定。[37]虽然清王朝之后很快就灭亡了,但《条例》无疑对后来的国籍立法产生极大的影响,1912年北京政府《中华民国国籍法》、1929年南京国民党政府《中华民国国籍法》、以及1980年《
中华人民共和国国籍法》都同样确立了以血统主义为主、以出生地主义为辅的原则。[38]
共和国成立之后,虽然在相当长的一段时间里我国都没有形式意义上的
国籍法,但关于国籍问题的工作却一直没有停止过,并且与东南亚国家签署了一系列处理双重国籍的条约。在新中国成立之初,海外华侨约有1200多万,大部分具有侨居国和中国双重国籍,其中泰国华侨350万,有双重国籍者230万;新加坡及马来西亚华侨341万,有双重国籍者200万;印尼华侨280万,有双重国籍者约150万。[39]华侨双重国籍问题成了共和国与东南亚国家的敏感问题。为了稳定周边,打破美国的孤立与遏制,共和国开始了对亚非拉国家的外交攻势,其中重要的一项就是解决与东南亚国家的双重国籍问题。1951年5月,中共中央针对印度尼西亚华侨国籍问题作了三点批示:(1)凡父母双方或一方具有中华人民共和国国籍者,生时亦具有中国国籍;(2)华侨变更国籍根据本人自愿;(3)出籍华侨有要求复籍的权利。[40]1955年4月万隆会议期间,中国与印尼两国政府签订了《中华人民共和国与印度尼西亚共和国关于“双重国籍”问题的条约》,规定凡同时具有两国国籍的人,都应根据本人自愿的原则,就中国和印尼国籍中选择一种国籍;条约同时规定,选择了其中一个国籍就自动丧失另一个国籍。此后,在与东南亚其它国家建交的公报中,凡涉及“双重国籍”问题的,也都体现了上述“反对双重国籍”和“自愿选择”的原则。[41]这些原则为1980年的《
国籍法》所采纳。
1980年《
国籍法》是对新中国过去侨务和国籍政策的继续和确认。该法的规定比较原则性,其主要确立了几个原则:一、各民族的人都具有中国国籍,[42]该条规定各民族不分大小,一概享有中国国籍,这贯彻了在国籍取得上的平等性和非歧视;二、反对双重国籍;[43]三、原始国籍以血统主义为主,兼采出生地主义;[44]四、对入籍、出籍和恢复国籍的规定。该法有两点值得注意:一、该法第4条没有关于选籍的规定,这与我国过去曾经采用的中外通婚子女年满18岁后允许选籍的做法不同,这主要是为了避免混乱。如果这些子女希望当外国人的,应按照出籍处理。[45]这表面看来是剥夺了通婚子女的选择权,但实际上他们可以按照《
国籍法》第
10条第1款出籍而实现选择权。二、《
国籍法》第
9条规定:“定居外国的中国公民,自愿加入或取得外国国籍的,即自动丧失中国国籍。”但对于居住在国内的我国公民,如果他们希望加入外国国籍,就必须先退出中国国籍,否则我国将不予承认。[46] 这样就有可能出现两种情况:1)退出我国国籍后不能取得外国国籍,成为无国籍人;2)在退出我国国籍和取得外国国籍这段时间里,成为无国籍人。虽然《内部规定》第11条第3款规定退籍后未能取得外国国籍的将对其申请恢复中国国籍予以批准,解决了第一个问题,但对于第二个问题,并没有解决。这与《草案》的规定有些出入。不过,考虑到《草案》只解决国家继承中的国籍问题,所以,只要我国在出现相关实践时采取适当的措施,完全可以符合《草案》的要求。
在直接关于国家继承涉及国籍问题的实践上,我国目前似乎只有与缅甸交换领土涉及这一问题。1960年10月1日,我国与缅甸签订了《中华人民共和国和缅甸联邦边界条约》,交换了部分领土。为了实施条约并解决好领土交换给当地居民带来的生产生活问题,周恩来总理和吴努总理于同日达成了两国政府《关于两国边界条约的换文》。《换文》中周总理的照会第1条如下:“根据中缅边界条约第一条、第二条和第三条的规定由一方移交给另一方的地区的居民,在各该地区移交给另一方以后,应该被确认为该地区所属一方的公民;如果该地区的居民中有人不愿意随地区转移到另一方,可以在条约生效后一年内声明选择原来一方的国籍,并可在两年以内迁入原来一方的境内居住。上述居民迁移时,其动产可以携带出境,不动产可以折价出让。”该条可以概括为:一、继承国在取得继承领土时,领土上的居民即取得继承国国籍;二、如果居民有不愿意取得继承国国籍者,可在一年内行使选择权,保留被继承国国籍;三、如果居民选择保留被继承国国籍,则应在两年内迁回被继承国,其动产可携带出境,不动产可折价转让。这三点完全符合国际社会的通常实践及《草案》的相关要求。
除了这一实践之外,香港和澳门问题在此也值得一提,[47]虽然它们并不属于国家继承。众所周知,香港和澳门历来是中国领土,英国通过三个不平等条约割让香港岛和租借新界等99年,而葡萄牙则以借地晾晒湿水货物为托词得以在澳门暂住,并借《中葡会议草约》和《中葡北京条约》得以“永驻管理”澳门;[48]尽管如此,清政府一直认为两地中国血统居民具有中国国籍,并得到英国政府的承认,[49]而民国时期及新中国则一直坚持两地为中国领土的一部分,两地中国血统居民为中国公民。[50]例如,1957年12月4日中侨委发布的《关于华侨、侨眷、归侨、归国华侨学生身份的解释》第3条第3款规定,华侨不包括香港和澳门的居民;1958年最高人民法院《关于住在香港和澳门的我国同胞不能以华侨看待等问题的回复》也明确表示,“住在香港和澳门的我国同胞,不能以华侨看待。”不过,考虑到回归前香港一直处于英国当局的管理之下,我国《
国籍法》不可能实际适用于香港,如果我们不考虑这种现实情况而一味按照教条主义办事,那么对于香港的稳定和当地居民的切身利益将是有害无益。基于此,《
国籍法解释》作了变通规定:一、以血统为划分标准,避免逐代进行国籍甄别。《解释》第1条规定,凡具有中国血统的香港居民,只要本人出生在中国(含香港),且符合
国籍法》规定的具有中国国籍的条件者,都是中国公民,这扩大了《
国籍法》第
4条的范围,即只要其有中国血统且生于中国,不管其父母是否具有中国国籍,都是中国公民;二、将外国护照与国籍功能脱钩,在保有中国国籍的同时,承认外国护照的旅行证件功能,方便了本地居民;三,赋予其选择权。《解释》第5条规定:“香港特别行政区的中国公民的国籍发生变更,可凭有效证件向香港特别行政区受理国籍申请的机关申报。”《<
国籍法解释>说明》第四点接着说明,“具有中国血统的香港居民如自愿加入外国国籍,以外国公民的身份在香港定居可随时凭有效证件向香港特别行政区受理国籍申请的机关申报,要求变更国籍。”该说明在赋予当地居民选择权的同时,还允许其选择外国国籍后保留其香港住所,可谓仁义之至。这些实践,毫无疑问与《草案》的精神是一致的。[51]