通过招标、拍卖和公开协商等方式获得的以荒山、荒沟、荒丘、荒滩、荒沙为流转对象的“五荒”地承包经营权是一种具有相对完整权能的用益物权。其不仅可以互换、转包,而且可以采取转让、入股、抵押及其他方式进行自由流转,但在土地用途等方面仍要受到严格的限制。诸如其可以作为农民专业合作社的入股资本,但不能作为以房地产开发为目的的入股资本。但应当认识到,这种可以相对充分流转的用益物权并不是我国现行农村地权制度的主流形态。
二、物权预告登记制度法律价值的重构
物权法出台前,司法实践中对物权登记与物权原因行为之间的效力牵制关系存在严重的认识误区。一般认为,未进行物权登记则物权合同本身的效力也将受到局限甚至应被确认为无效。有关司法解释将预售登记的完成与否作为确认商品房预售合同有效性的前置性条件即是认识误区方面的一个显著性例证。
物权法对物权预告登记与物权合同效力之间的法律价值进行了有益的重构。
关于商品房买卖合同纠纷案件的《解释》曾规定,“出卖人未取得商品房预售许可证明,与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的,可以认定有效”。目前,与
物权法明显抵触的该《解释》仍处于有效状态且依然被盲目地适用而作为确认预售合同效力的一个基本准则。事实上,将物权预售登记与预售合同自身效力挂钩的认识误区不仅体现在与
物权法的直接抵触方面,而且与《解释》出台前的有关规定亦明显冲突。
消除有关认识误区取决于对预售许可证明真实法律性质的厘清。预售许可证制度的最高立法渊源是1995年1月1日起施行的《城市房地产管理法》。该法第44条规定的预售条件之一即是“向县级以上人民政府房地产管理部门办理预售登记,取得预售许可证明”。可见,“预售许可证明”是预售登记的产物,其系已履行预售登记的证明文件,即预售许可证的价值在于体现物权的预告登记。如果机械的将房地产管理法中有关“应当”、“必须”等用语下的预售规则均理解为法律的强制性规定的话,则似乎违反这些规则必然导致预售合同的无效,但显然这是对法律的误读。因为该法所确立的有关预售条件系出于维护购房者合法权益的特殊目的而设定的行政管理制度,并非民事法律行为效力的构成要件。诸如,其中有关出让金的交纳、工程规划许可证的持有、开发资金的投入比例、预售款的运用等均体现了这一特性。
必须注意到,房地产管理法既未规定预售合同应当登记,也未规定预售登记与合同效力之间的关系。
合同法规定,“依法成立的合同自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的,依照其规定”。最高院
关于合同法的《解释一》中更进一步明确,“法律、法规未规定登记后生效的,当事人未办理登记手续不影响合同的效力,合同标的物所有权及其他物权不能转移”。可见,嗣后的误读在于只注意到预售许可证中的“许可”这一表象性文义,而未认识到该“许可”的本质特性仅是一项对未来物权的“预告登记”行为。