在既有的民法基本原则研究中,多有学者对某一民法基本原则的历史发展进行系统考察,并从不同历史阶段的价值、本位等角度探讨此原则的成长和功能变化。与此相比,少有学者从历史演变的视角对民法基本原则的体系进行整体的、系统的研究和考证,因而对各民法基本原则是如何序列生成、如何互动源起以及如何流变发展等重要问题缺乏深刻认识,并由此导致了不能清晰把握民法基本原则的体系结构,以及不能正确解读民法理念的变迁与民法基本原则的确立之间、民法基本原则确立与民事法律规范发展之间的因果、互动关系。“民法基本原则所体现的权利、平等与自由理念和价值能够为人们理解并成为其信条而融入其思想中,却不是规范层面的民法所能说明的。”[5]它是随着时代变迁而不断演变的。比如有些民事基本原则是后来随着社会的剧变而逐步凸显出来的,而有些民法原则却是自身的内涵在不断的发生变化,有的在演变中甚至出现了功能或适用上的滥用趋势,应予纠正。[6]一般说来,自由资本主义时期,建立在“理性人”假设之上的近代民法,其必然确立私权神圣、身份平等和意思自治等基本理念和原则,个人私权和意志自由被绝对化而国家仅充当“守夜人”角色。但到了现代,民法开始从更宏大的视野来认识人的私权神圣和意思自治,从“理性人”假设下的极端的尊重个人自由转变为亦重视社会利益和国家利益,进而以诚实信用、权利滥用之禁止、公序良俗等,对私权神圣和意思自治理念或原则进行补正或限制。
(三)正向与反向:民法基本原则研究的两重视角
所谓民法基本原则研究的两重视角,就是对民法基本原则要进行正向分析和反向分析。
对民法基本原则的正向分析,就是从法权确认的衡平逻辑规则这一动态过程研究民法基本原则,以明确其在从应有法权向实有法权转化过程中的衔接作用和逻辑规则。“在国内,法哲学界的张文显教授建立了规则、原则、概念的模式理论,就原则在法的模式中与其他要素的关系以及原则的功能进行了研究;在国外,罗纳德•德沃金在原则与规则、政策的关系中论述了法律原则的功能以及有关的许多其他问题。”[7]这一宏观背景和研究思路极富有价值,尤其是其间的法权确认过程。因为,权利既是民法制度建立的基石,又是民法制度的终极价值追求,同时还是民法制度构造之轴心。“在权利及法律现象中,存在着一个不以法律为先决条件的应有权利”,[8]应有权利是现有立法的依据和本源,而此应有权利之确认和上升为法律的结果就是现有的以权利体系为核心的民事法律规范。在市民社会中,这个权利确认的手段和根本规则便是民法基本原则,它对上依据应有权利之理性和期盼以及当下社会价值诉求而确立,对下又约束现有民法规范制度的构建并使这些法律规范和制度都须服从于它和跟随于它,成为规范之母规范,进而使一切民法规范跟随于应有权利、应有法律之理性,即要求政治国家在立法时遵循权利确认规则和衡平逻辑。
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