根据2006年6月29日公布的《
刑法修正案(六)》, 开设赌场罪,指为赌博提供场所设定赌博方式,提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。开设赌场罪具有组织犯罪的特征。鉴于此,对开设赌场罪的处罚应高于赌博罪。最高刑期从3年提高到10年。
一. 开设赌场行为的鉴定
开设赌场罪的犯罪客观方面是开设赌场行为,但是对这一行为迄今为止还没有个明确定义。
日本刑法学家大塚仁于开设赌场的理解 “开设人亲自成为主宰者,在其支配下进行赌博活动的场所。”
国内主要有这几种观点,第一种是完全引用上述解释。其次为:开设赌场是指行为人自己成为主宰,提供赌博的场所及赌具,供他人在其中进行赌博,本人从中营利的行为。还有观点认为:开设赌场是指以公开或秘密形式为赌博的人提供赌场,包括主观上主动提供、招引和被动地自愿提供。认为开设赌场必须提供赌博场所,方式、方法上第一种观点用的是“使自己成为主宰”,抽象难以操作实施。第二种观点认为除提供场所外还要提供赌具,并且强调赌场是供他人进行赌博的场所,但有的有的赌博形式根本就不需要赌具,同时忽略了开设赌场者一般就是参赌者。而第三种观点的前段用赌场解释赌场,犯了形式逻辑循环定义的错误,此外 “被动地自愿提供”从逻辑上是说不通的。
国内还有许多学者提出观点,但仍然难以明确。如何正确把握这一行为极为重要!
生活中开设赌场的形式纷繁复杂,结合司法实践,可以依据开设赌尝行为人是否为参赌者简单地划分为两种情况去把握。一,目前多数开设赌场行为人自己为庄家,接受参赌者投注,通过获胜几率上的差异而赢取多数参赌人员的财物,实现其营利的犯罪目的。如老虎机、轮盘机、赌球、“百家乐”、赛马等都是属于这一类。二,是行为人只提供场所与服务,通过抽头、收取佣金或收取高额的场地费、设备使用费来实现其营利目的。如有些赌博性质的麻将馆、棋牌馆属于此类。如湖北首次适用“开设赌场罪”人刘某的案例 。
这些对传统观念认为开设赌场需要具有特定物理空间的场所形成挑战。但是近年来发展起来的在互联网上设立赌博网站、为赌博网站担任大庄家,总代理和“六合彩”等新型赌博形式的出现,突破了传统的赌场概念,这种虚拟赌场并不需要物理空间和任何工具。如2006全国十大互联网违法犯罪典型案件之一的特大网络赌球案 :2006年6月24日至同年9月10日案发时,该“公司”共接受投注额达5亿多元,网站代理成数注额1亿多元,获利20余万元。这种开设虚拟赌场是否为
刑法意义上的开设赌场,原来发生过很大的争议。为了解决法律适用中的争议,2005年5月11日,最高人民法院、
最高人民检察院发布了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称
《解释》)第
二条对此做出了回应,规定以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于
刑法第
三百零三条规定的开设赌场。只要开设赌博网站或者为赌博网站担任代理,均属于
刑法第
三百零三条的“开设赌场”。。对“赌博网站”应当准确理解:纯粹为了赌博而建立的网站固然是是“赌博网站”,而有些网站只是部分网页是为了赌博而开办,但是赌博网站强调的是其功能,只要这样的网页的建立是出于以营利为目的,能够通过接受参赌人的投注而营利,同样应认定为赌博网站。另外还有的赌博网站并不接受投注,不以自己为庄家,而是通过直接获取参赌者的会员费或因点击率的增加,从而增加网站知名度和广告收入,同样是属于
刑法第
三百零三条的“开设赌场”。