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（二）在出现“妨害证明”的情况下会发生举证责任转移吗？
在民事诉讼中，有时会发生对查明案件真相有重要意义的证据遭毁灭或伪造的情况。例如，有的诉讼当事人故意制造虚假证据，歪曲案件事实真相，使法官在认识案情上发生偏差或错误；有的诉讼当事人运用非法手段使证据不复存在，阻碍法官使用该证据；还有人以暴力、胁迫或贿赂方法阻止证人作证或者指使、贿赂胁迫他人作伪证。假如当事人一方因过错〔包括故意和过失行为〕将该诉讼唯一的证据灭失或伪造证据或作伪证，致使双方当事人就有争执的待证事实，无证据或无真实的证据可用，形成待证事实存否不明的状况。那么在这种情况下，就该待证事实，应由哪一方当事人负担举证责任，从而负其不能举证的败诉危险？这是一种令人棘手的问题。由于这种问题是因证据遭受当事人妨害而发生的，故学者称其妨害证明。如果证据的灭失或作伪是由于负举证责任的当事人自己的行为所致，其举证责任不会变动。如果证据的灭失或作伪是由于应负举证责任的相对人所致，则发生相对人是否因而就其证据灭失行为所致的待证事实不明、负举证责任的问题。
对此，德国判例采取了两种解决方法。一是直接利用德国民事诉讼法关于自由心证的规定，由法官根据案件的具体情况进行判断，采取表见证明的方法，令妨害证明的当事人负证据提出的责任；二是采取举证责任转换方法，令妨害证明的当事人，负担客观举证责任，而应举证的当事人不负举证责任。[24]
对上述法院的判例，德国学术界持有不同的看法，大致分为三种：（1）德国多数学者认为，法院应当就证明妨害的行为以自由心证作出评价，从而就个别具体情形进行适当的判断，属于被告的证据提出责任问题，并非举证责任分配问题。在被告遗失证据时，法院应当令被告提出证据以证明其无过失。如果被告无法证明，法院得以心证判断被告过失的有无，换言之，法院可以作出被告过失的认定，也可作出无过失的认定，法院并不一定作出被告过失的认定。（2）有的学者认为，该判例属于举证责任转换的问题。主张该说者认为，被告既因证据妨害行为形成待证事实不明的状态，原应就待证事实负客观举证责任的原告（被害人），即因被告的证据妨害行为而免于举证，其举证责任转归被告负责。所以，在被告就待证事实不能为举证，而法院就待证事实亦因状态不明无法进行判断时，应依举证责任分配原理，当然作出被告败诉的判决，不产生法院依自由心证进行判断的问题。（3）还有的学者认为，除上述利用举证责任分配原理及自由心证进行评价的方法之外，应就个别情形，选择举证责任转换或者表见证明为之，不必一律将证据妨害的问题归为举证责任转换问题或表见证明问题进行解决。
在我看来，第一种主张是正确的，比较令人信服。因为，举证责任随着案件性质的确定而确定。案件的性质是从诉讼开始时就被确定的，因为，举证责任由哪一方负担也是这时确定的，中途不会发生转换的问题。同样的道理，举证责任倒置也是开始被确定的。在原告负担举证责任的情况下，如果在诉讼过程中出现了因被告妨害证明而形成待证事实不明的状态，法院应当令被告提出证据以证明其无过失，如果被告无法证明，则是没有尽到“提供证据的责任”，并负担由此带来的不利后果。但这种后果与原告“举证不能”的后果是不同的，有着层次上的差别。
至于第二种看法，是值得商榷的。这种观点的要害在于把“提供证据的责任”与举证责任等同。其实，正如我在前面所论述的那样，这两种责任是完全不同的。“如果在被告就待证事实不能为举证，而法院就待证事实亦因状态不明无法进行判断时，应依举证责任分配原理，当然作出被告败诉的判决”，显然是将举证责任作为一种对被告施行惩罚的手段。如果被告无法对自己的过失进行合理的证明，课予其举证负担可能是公平的。但是，如果被告能够对自己的过失进行合理的证明，课予其举证负担就是不公平的。因此，如果采用这种方法，在适用上会很不方便，而且法官掌握着很大的负有弹性的自由裁量权，其结果不一定就是公平的。另外，退一步说，即便举证责任由原告转归被告负担，这也不是“举证责任转移”，而是举证责任倒置。
五、结论
最后，让我们对以上讨论作一个总结。
第一，举证责任具有不可转换性。就是说，在诉讼过程中，举证责任是不可能转换的。正如兼子一、竹下守夫所说，“而在具体的诉讼过程中则不可能出现本来是原告的举证责任转移到被告的情形。”[25]
第二，举证责任倒置不等于“举证责任转换”。举证责任倒置是由法律规定或法官依职权确定的举证责任分担的一种特殊情形。
第三，在诉讼过程中原告的主张责任或者被告的反驳责任，可叫做提供证据的责任。这种责任可以在原告和被告之间进行转移。这种转移与“举证责任的转移”是不同的。无论原告的主张责任或者被告的反驳责任，它们与举证责任之间不能划等号。那么，“举证责任与谁提出什么样的证据之间毫无关系”[26]的论断是否成立呢？这里须具体分析。在民事诉讼开始时，案件的性质已经被确定，此时，举证责任的分担情况已经十分明显。就是说，在一般民事案件中，举证责任通常是由原告来承担的。在特殊的民事案件中，举证责任要由被告承担。无论在哪一种状态中，举证责任都必须与案件的性质相一致。举证责任是不转换的。当案件的性质确定之后，举证责任由哪一方承担就被法律所确定了。当举证责任被确定之后，负担举证责任者应提出本证，不负担举证责任者可提出反证。因此，当举证责任确定之后，就决定了谁可以提出本证，谁可以提出反证。但这也不是绝对的。因为人们所处的角度不同，赋予本证与反证的涵义可能不一样。例如，在一般民事案件中，原告承担举证责任，但被告可提出反证。这种反证可以用被告的“一个正面的主张”来表达。这种主张对被告来说就是一个本证。原告可以反驳这个主张，从而构成“反证”。在举证责任倒置的情况下，也会发生这种情形。因此，“举证责任与谁提出什么样的证据之间毫无关系”这种论断是成立的。
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