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举证责任的确定性

  一位学者在质疑“举证责任转移”观点时曾经写道:“主张行为责任可以转移的学者认为,在一个案件中,原告提出某权利的存在,被告予以否认,此时证明权利存在的事实由原告负担举证责任,原告提出证据初步证明了权利存在的事实后,就可以不再举证,行为意义上的举证责任暂时转移给被告,被告负担证明此权利不存在的责任,否则被告可能败诉。在被告提出反证后,原告本证的证明力已经削弱,须进一步补充证据证明,因而,又重新负担其行为意义上的举证责任。从而导出‘行为意义上的举证责任不断往复地加在双方当事人身上’的结论。”[19]作者认为,上述观点“没有搞清本证与反证的根本区别”。他认为“本证是负担举证责任的当事人提出,反证是无举证责任的当事人提出。无举证责任的当事人的举证行为并非是履行行为意义上的举证责任的表现,仅是一般诉讼行为而已。”
  这里首先应当肯定,上述观点基本上是正确的。它基本上区分了本证、反证与举证责任的不同点。但是,我还必须进一步指出,实际上,无论是本证还是反证,都属于“提供证据的责任”的范畴。它们与举证责任有着根本的区别。只有在确定举证责任的前提下,才发生本证与反证的问题。例如,在一般情况下,举证责任在原告一方。此时,本证由原告提出,反证则由被告提出。在举证责任倒置的情况下,举证责任在被告一方,这时本证由被告提出,反证则由原告提出。虽然本证是履行其举证责任的一种表现,反证却不是“一般诉讼行为”,而是履行“提供证据的责任”的一种表现,是“举证必要”。
  四、举证责任倒置与“举证责任转换”的区别
  (一)举证责任倒置与“举证责任转移”的界限
  在有些论著中,作者错误地将举证责任倒置的情形识别为“举证责任的转换”。这是需要澄清的。例如,拙著《民事证据研究》曾经写道:
  “在普通侵权案件中,受害人应就加害人有故意过失的要件事实、及侵权行为与损害事实之间存在因果关系的事实进行举证,这是根据一般举证责任原则所作的分配。然而在特殊的侵权案件中,这种方法存在局限性。例如我国《民法通则》规定了动物所有人或占有人的侵权行为责任。为加强动物所有人或占有人特别注意义务,民法规定,动物加害于他人者,由其所有人或占有人负损害赔偿责任,但依动物的种类及性质,已为相当注意的管束或即使为相当注意的管束而仍不免生损害者,不在此限。从该条文规定的形式来看,加害人必须就其对动物管束已为相当注意进行举证,即就其对动物管束无故意或过失的事实负担举证责任,受害人对于加害人的故意过失及因果关系不必进行举证,只就加害人占有动物的事实及动物加害的事实进行举证。从我国民法关于举证责任分配的规定可以看出,故意过失及因果关系的要件事实,在一般侵权行为的情形,归受害人举证;在动物占有人的侵权行为之情形,改由加害人举证。这种现象,就是举证责任的转换。”[20]
  现在看来,假如存在“举证责任转移”的情形,那么,上述看法也混淆了举证责任倒置与“举证责任转换”的界限。
  首先是涵义不同。所谓举证责任的转移,是指把原来由当事人一方所负担的举证责任转移给对方当事人承担。这种“转移”,既可能是原告的举证责任向被告方转移,也可能是被告的举证责任向原告方转移。在这里,“转移”是双向的。所谓举证责任的倒置,是指在法律规定的特殊案件中,法官依法把通常由原告所负担的举证责任分配给被告承担。在这里,“倒置”是单向的,不是双向的。在一个案件中,当举证责任从原告倒置给被告负担之后,就不能采用“暗度陈仓”的办法,再从被告“转移”给原告。在我国,自从1991年颁布新《民事诉讼法》以来,最高人民法院通过司法解释方法,明确规定在普通的侵权案件中适用举证责任分担的一般原则,即由受害人(原告)承担举证责任。同时规定,在特殊情况下,例如在民法无明文规定的医疗损害、交通事故损害、商品瑕疵损害以及环境公害等事件中,被告(即加害人)就自己的过错要件事实及因果关系事实,负举证责任。”[21]这是举证责任倒置的运用。
  其次是频率不同。如果存在举证责任转移的话,那么这种转移在民事诉讼过程中是经常发生的。而举证责任倒置在诉讼开始时就已经确立,在诉讼过程中不会发生任何变化。即便举证责任倒置是在诉讼过程中依法官职权采取的,那么针对同一种性质的案件来说,只能是一次性的,不会再来第二次。
  在日本,有的学者也是将举证责任倒置与“举证责任转换”加以混用的。如兼子一、竹下守夫先生在对“举证责任转换“一词下定义时写道:“把这一词作为抽象的法规之间的关系来使用时,一般是指规定过过失的举证责任在于原告一方,在特别规定的情况下无过错的举证责任在于被告一方。”[22]他们还指出:“此理论上的一般原则来说,对于当事人一方负举证责任的事实,考虑到当事人之间负担证明的公平性,在特殊情况下,可以理解为允许另一方当事人负担举证责任(妨碍对方证明的情况)”。[23]实际上,这里的“举证责任转换”就是举证责任倒置的全部涵义。


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