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举证责任的确定性

  现在,让我们假定存在两个当事人:原告A和被告B。按照举证责任转换理论,那么在诉讼过程中,会出现如下情形:
       A  B
       A  B
       A  B
  倘若本案情形比较复杂,需要提供大量的证据,那么,围绕这些证据而展开的证明活动就会显著增加。在这种情况下,A与B之间交替提供证据的行为就会随之增加。按照“举证责任转换理论”,在本案中,“举证责任转换”的情形也会随之增加。我们从诉讼过程“举证责任转换”的情形可以看到,原告负有举证责任,被告也负有举证责任。如此下去,将会产生两种后果:其一,举证责任将不具有确定性。假如原告负有举证责任,被告也负有举证责任,那么原告的举证责任与被告的举证责任之间的界限将会变得模糊,不容把握。就是说,法官将无法从总体上确定该案件的举证责任到底在何方。其二,在举证责任不断地在双方当事人之间轮流“转换”的情况下,举证责任游移不定,因此,当诉讼中发生某事实处于真伪不明的状态时,法官将不能依照举证责任法则进行判决。可见,举证责任转换理论具有使案件无法了结的潜在危险。这与举证责任的基本功能是相悖的。因为,民事诉讼法设定举证责任制度的目的,就是为了在诉讼中发生某事实处于真伪不明的状态时,法官依照举证责任法则,判负担举证责任的一方当事人败诉,从而结束纷争,了断案件。
  那么,举证责任转换理论是怎样产生的呢?它是否基于一种纯粹的“错觉”呢?不完全是。根据现有的资料,这种理论产生于德国19世纪末20世纪初的工业革命时期。在这一时期,出现了大规模的环境污染问题、医疗事故引起的伤害赔偿问题等案件,对此,如果沿用旧的举证责任分配原则,对受害者显失公平。但又缺乏新的原则。因此,法官们束手无策。然而,一种神圣的使命感,使一些法官进行了大胆的创造活动。他们在法律没有规定的情况下,根据司法实践中的新情况,借助自己的自由裁量权,将举证责任转移给加害人承担。有的学者曾经指出:
  “德国法院对于执行专门职业者违反一定的执业义务时,经常利用举证责任转换的方法,使加害人对其行为无故意过失的事实及其行为与损害之间无因果关系的事实负举证责任。例如在医疗行为中,如果医师发生失误,致使病人的身体受到损害,在这种情况下,根据一般侵权行为原则,受害者请求医师给予损害赔偿时,应就加害人有故意过失及该行为与损害的发生之间有因果关系进行举证。但德国最高法院60年代以来对于医师在执业中加害病人的损害有许多判例,均认为如果医师的行为有重大失误,造成病人身体遭受重大损害,应由加害人就其失误行为为无故意过失及该行为与损害之间无因果关系进行举证。之所以采取这种作法,主要是因为,医师因其治疗失误行为,致使故意过失及因果关系的状态不明,故医师就此种事实存否不明的状态,负担举证的危险。”[6]
  从上面可以看到,“举证责任转换”的产生是在法律出现空缺的情况下,法官基于法律赋予的自由裁量权而进行的“发明”。由于开始时人们对这种现象没有使用恰当的称谓,而暂且叫做“举证责任转换”,时间一长,人们也就习以为常了。
  到了后来,由于环境污染案件、医疗事故案件等大量发生,引起了立法机关的重视,于是,立法者将这类案件的举证责任明确规定由加害人承担,成为明文规定的“举证责任倒置”。但是,“举证责任转换”的称谓已经成为习惯,也就没有再特意强调它们之间的区别的必要。或许正是这种想法,反而使得一些人将两者混同,造成了后来的一些误解。事实上,正如我们已经看到的那样,弄清两者的差别是很有必要的。
  在我国,“举证责任转换”理论之所以为许多学者接受,除了与有些学者的观察失误有关之外,还与《民事诉讼法》的有关规定存在一定关系。
  民事诉讼法64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”依有关学者的解释,该条文设定了举证责任分担的一般原则,即:1、当事人双方都应负担举证责任;2、谁主张事实,谁举证。就是说无论是原告、被告,还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实[7] 民事诉讼法64条第1款规定及其有关学理解释,没有就何人应就何种事实负责举证,以及在事实存否不明的场合,法院应对何人作出败诉判决的问题,为法官提供判决的标准。因此,它们对于解决举证责任分配问题到底有什么帮助,是有疑问的。


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