举证责任的确定性
叶自强
【全文】
一、引言
在我国举证责任理论体系中，“举证责任转换理论”作为一个重要的组成部分，是广泛存在的客观现实。一部当今权威的教科书这样写道：
“在民事诉讼程序进行中，举证责任并非自始至终地由一方当事人来承担。相反，举证责任是可以转换的。举证责任既可能从原告方转移到被告方，也可能从被告方转移到原告方。在一般情况下，当事人如果已对自己主张的事实提出证据加以证明，就可以不再举证。另一方当事人如果否认这种主张，就应提出证据加以证明。至此，举证责任已经发生了转换。如果他也有足够的证据加以证明，也可不再举证。如果对方当事人再以事实反驳，他就应当对其主张再提出证据加以证明。这时，举证责任又一次发生转换。……通过当事人之间这种举证责任的转换，可以帮助人民法院查明事实，分清是非。”[1]
有的著作虽然没有明确使用“举证责任转换”的语词，但在内容上却体现了同样的思想。例如在高等学校法学教材《民事诉讼法学新编》中，作者在肯定原告负担举证责任后写道：
“被告对自己的主张，负有提供证据的责任。被告在应诉、答辩的过程中，可能对原告的主张进行承认、否认或反驳，或者提出反诉。被告应当提出一定的事实情况为依据，使否认、反驳、反诉成立，所以应负有举证责任。
诉讼中的第三人对自己的主张，负有提供证据的责任。有独立请求权的第三人在诉讼中是否负有举证责任应视具体情况而定。无独立请求权的第三人作为附随一方当事人进行诉讼的参加人，对当事人之间的主张及事实情况不负有举证责任。但是，无独立请求权的第三人与案件处理结果有利害关系，当判决涉及其应承担实体义务而他提出自己的主张时，就应对此承担举证责任。
共同诉讼人在诉讼中居于共同原告或者共同被告的地位，他们各自的主张或反驳负有举证责任。”[2]
从上面可以看到，“举证责任可以转换”的观点，在我国民事诉讼法学界实际上占有支配地位，并在高等学校法学专业广泛传播。
诚然，有的同志曾经对“举证责任转移理论”表示怀疑，提出了“举证责任的不可转移性”的主张，指出“举证责任实属不可转移。……当事人承担举证责任针对的是其应当提出的事实主张，无事实主张便无举证责任。而在具体的诉讼中，当事人双方分别为何种事实主张，由实体法和程序法决定，诉讼过程中不发生转移问题，不可能出现原告主张并证明被告应当主张的事实，或被告主张并证明原告主张的事实的情形。”但是，由于这种主张所持的论据有的不尽完善，甚至存在一些矛盾之处，妨碍了它自身的传播，因此没有被民事诉讼学界所接受。[3]
关于举证责任是否可以转换的问题，国外学者也有不同的看法。多数学者认为，举证责任是不可转换的。但也有少数人认为举证责任可以转换。例如，日本学者田口守一教授写道：“即使是对被告人有利的事实，检察官认为这种事实不存在时负有客观的举证责任（这是大陆法国家的称谓，相当于英美法上的举证负担或举证责任――笔者注）。但是，在例外的情况下，客观的举证责任可以转换给被告人。例如，①证明不属于
刑法第
207条同时伤害事实；②证明
刑法第
230条中有关损害名誉的揭发事实的真；③证明不知道儿童福利法第
60条第3款中儿童年龄方面无过；④证明不存在爆炸物品取缔法罚则中的犯罪目的；③证明各种法人和企业主的两罚规定中违反必要的注意义务，等等。被人的证明事项从其他方面也可以合理地推认，而且由被告人举证更为方便时，可以转嫁举证责任。在被告人客观举证责任的情况下，被告人不必证明到无合理怀疑的程度，还到证据优势的程度即可”。[4]英国一些学者认为，当一方提出法律推定时，就把举证负担转移到对方身上。例如，如果一个当事人主张他作为婚生子女对父母的财产应有的权益，他就有必须证明自己是婚生子女。如果他能证明自己是在合法的婚姻关系中出生的，婚生子女的推定就告成立，除非对方能以确实的证据反驳此项推定。在这种情况下，一般认为推定起着转移举证负担的作用。[5]
那么，举证责任到底能不能转换呢？准确地澄清这种认识，不仅对于完善我国的举证责任理论体系，传播科学的民事证据理论，而且对于正确地指导民事审判实践，避免司法人员陷入无法作出判决或随意作出判决的泥潭，都具有不可低估的意义。
二、“举证责任转换理论”的矛盾及产生根源
