风险社会中的给付行政与法治
金自宁
【全文】
一旦集体停止建造与修缮城墙、壕堑，每个城市居民就得去学空手道。
——齐格蒙.鲍曼：《寻找政治》
一、引言二十世纪以来，福利逐渐成为西方发达国家的主要原则。尤其是二战以后的数十年间，人们有关福利的争论焦点一度“不是福利国是否合乎需要的疑问，也不是其功能是否必不可少的问题，而是建立福利国的速度和方式问题”。 在这样的时代潮流中，各国的给付行政 活动，如住房补贴、公共教育、基本医疗服务、劳动保护、强制社会保险计划等等迅速发展起来。这被公认为是公权力大举“入侵”私域的典型现象。二十世纪七十年代中后期，首先在西方发达的国家，然后在世界范围内出现了明显与福利国方向背道而驰的政策趋向：大政府受到质疑，市场机制重新赢得青睐。给付行政活动首当其冲，成为被削减的对象。这种改革被公认为是重新划定政府/市场、公/私（法）域范围的尝试。简而言之，无论在理论还是在实践中，给付行政都曾经是并且仍然是公/私（法）边界“拉锯战”的战场。而公/私（法）区分，在过去和现在以及可以想象的未来，都是聚讼纷纭的主题。本文认为，法律制度离不开其社会条件和现实基础；风险社会，作为对现代社会核心特征的准确描述，对于澄清有关给付行政的法律争论及其给公/私（法）区分带来的困惑，应当是既不可忽略也极有帮助的概念。二、作为社会安全网的给付行政（一）风险社会中的风险所谓风险社会(Risikogesellschaft)， 意谓风险生存（Risikoleben）就是现代人的境况。专家们对风险社会成因的分析复杂深奥且无定论，但普通人对作为生活经验的风险并不陌生。无需高深的专业知识就可感知，现代社会风险的不同之处在于它深深扎根于现代所特有的生活方式与秩序之中：现代社会制度形式为人类创造了众多享受可能生活的机会的同时，也带来了新型风险：不仅失业、通货膨胀等制度性风险令千百万人无法拒绝无从逃避，而且还会出现传统社会中无法想象的突发事故，比如一场大雪就有可能使得城市公交系统瘫痪，成千上万人无法回家、或是超过城市排污系统承载力的一场暴雨就有可能使数十人淹死在地下商场……现代科学技术更是在给我们提供传统社会无法想象的生活便利的同时，也提供了新的风险来源，如网络病毒、转基因食品、核辐射等。甚至，公众对危险的感知和想象本身也会成为风险的来源。研究者指出，风险社会里的风险表现出以人为而不是自然风险为主、兼具积极与消极意义、影响后果超越地理和时间限制、不可预测、被社会建构而成等等独特性质。 从一般公众的经验来看，现代风险最重要的特征，应是其深远影响和高度的不确定性。一方面，现代风险具有跨越时空的重大影响，所以，人们有强烈地控制它的主观愿望和需求；另一方面，现代风险产生影响的途径如此复杂且不稳定，使得应对这些风险超出了个人的能力所及。正是因为这两方面原因，20世纪中叶以来，公众基于对于现代社会风险问题的担忧，对于国家和政府提出了“控制风险”的强烈要求，工业社会的风险控制由此成为公共政治领域的中心议题之一。（二）给付行政的风险控制功能及其内在危险给付行政显然具有控制风险的功能：转移支付可以直接改善贫困者的生活并令可能落入贫困境地者安心，住房政策可以免除穷人无家可归的忧虑，公共资金支持的医疗服务能够缓解患者因医疗费用而产生财产损失的恐惧，覆盖面广泛的失业保险可以使得失业变得不那么可怕，强制的养老储蓄可以降低人口老龄化带来的风险…… 控制风险，消除或至少是减少不确定性，提供对秩序和未来的可靠预期，本是法律制度最基本的价值和目标之一。问题是，提供秩序与安全有不同的途径或手段。近代以来形成的法治理念要求，国家运用公权力对法律秩序的维护以保障私域自治、尊重个人自主为前提，这种法律秩序之下的安全，只是作为普遍秩序的安全，国家在提供此种安全时角色是消极和否定性的，最终制定计划、安排彼此关系的是行动者自己；而社会救助和社会保障所提供的安全中，立法者的计划和安排代替了个人自负其责的决定，国家的角色在此是积极和肯定性的，追求着特定的具体目的，即扶助市场关系中的“弱者”或“不能自负其责的人”，相关法律也已经蜕变成为积极的规制性规则。换句话说，当给付行政成为国家或政府应付各种风险的工具之时，国家与政府已经不再是中立的游戏规则维护者，而加入到游戏中“弱者”一方，直接参与了游戏。这本身就包含了摧毁游戏本身的危险。对这种危险最为敏感的自由主义者还担心，政府的积极作为一旦开始，就会开启通向专制统治的大门。典型的如哈耶克对政府运用权力追求某种实质正义的批评：“要达到这个目的，政府就不得不对所有的人置身于其间的整个自然环境和人文环境进行控制，而且还不能不努力为每个人提供至少相等的机遇；因此，政府在这一方面的努力越是成功，人们越是有正当理由要求政府根据相同的原则去消除种种仍然存在的障碍，或者通过使那些仍处于较为有利地位的人去承担额外的负担以对境况不利的人进行补偿。这种境况将没完没了地持续下去，直至政府切实掌控所有能够影响任何人生活状况的情势。” ——考虑到现代社会中风险广泛存在并仍在不断增加扩大，这种对政府权力“滑坡”式的无限扩张的担心，并非杞人忧天。（三）给付行政的“法治”问题：原则之争几乎所有论及支配给付行政的基本法理者都会提及 “社会国家”原则与“法治”原则，但并非所有论者都明确论及“社会国家”原则与“法治”原则之间的矛盾。事实上，这两个原则之间的矛盾正是给付行政上述危险的集中体现。社会国家并非仅仅是学理上的概念，二十世纪以来已经在众多国家成为成文或不成文的
宪法原则。经常被提及的典型范例包括：1919年《魏玛
宪法》规定了国家应保障并扶助青少年和妇女的发展、经济生活须保证人人享有人类尊严之生活水准以及国家应广泛地以社会立法促进全民福祉等。1949年的《德意志联邦共和国基本法》承接《魏玛
宪法》的精神，规定德国是一个社会法治国家（第
20条），确认人人都享有生存权（第
2条）。1946年的《日本国宪法》也体现了社会国家理念，规定了国民均享有最低限度的健康的与文明的生活的权利（第25条）。这种社会国家原则与“法治”原则之间的内在紧张在于：“自由法治国家将自己限于法律平等和秩序的基本权利保障，放弃对现行社会制度的塑造以及对社会和经济的不平等性和生活风险的防治”；而社会国家的目标之一却是“通过形成和维护社会正义进行社会制度塑造”。 换句话说，法治原则所假定的“法治”，是消极否定意义上的法治，而社会国家却必然包含积极肯定的行动。我们可以在同样被认为是给付行政基本法理的“国家辅助性作用原则”（也被称为补充性作用原则）那里看到一种调和“社会国家”与“法治主义”内在冲突的努力，或者更确切地说，是将上述冲突控制在一定范围内的努力。国家辅助性作用原则主张“国家追求、实现公益的行为，必须在社会的个人凭自己的努力都无法获得利益，也因此使公益无法获得时，方得为之，故而是一种次要性的补助性质的辅助行为。” 根据此原则，私人自主和自治活动应当优先于国家行政：一方面“只有在私人活动可能损害共同体及其成员的情况下才能排除私人因素”， 另一方面，只有在论证了某些事情 “市场根本就做不到或做得很糟糕”而“福利国家能做到” 之后才能引入国家公权力以实现社会福利。研究者认为，“国家辅助性作用原则”的要求“在制度的架构上，既能力图保持古典自由主义的合理内核，也可以面对服务行政的要求积极作为。”——也就是“在个人、市场能有效地实现自我价值的时候，政府要约束自己，尽量不作为；在地方能有效地实现为人民服务的职责的时候，中央就要充分地尊重地方的举措。在它们做不好、做不了的时候，政府、中央政府就要积极地作为。” 然而，要想阻止国家职能与任务“滑坡”式扩张，“国家辅助性作用”原则仍然显得过于抽象和空洞了。在现代风险社会中，要实施社会国家原则，国家就要“提供个人需要的社会安全，要为公民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施（例如水、电和煤气，交通管理，废水和垃圾清理，卫生保障，医院和养老院，学校、高校和其他培训设施，剧院、博物馆和体育设施等等）；最后，为了保证社会公平、保持或者促进经济结构的繁荣，国家还必须对社会和经济进行全面的干预”。 所有这些职能，都可以被解释为“市场做不到或做得很糟糕而国家能做到”的事；所以，单凭“国家辅助性作用”原则，并不能在这个呈现无限扩张趋势的滑坡上确立一个“到此止步”的标志。看起来，要在给付行政领域里找到一个“平衡点”，兼顾古典自由主义尊崇的消极法治和社会国家所要求积极行政，在不同价值取向的原则之间进行更为具体的实质价值权衡或利益衡量是不可避免的。三、作为生存照顾的给付行政（一）收回“给付之手”？法国人巴斯夏曾斩钉截铁地宣布，“铁的事实是：国家不是、也不可能只有一只手。它有两只手，一只管拿，一只管送——换句话说，它有一只粗暴之手，也有一只温柔之手。为了干第二件，必须先干第一件。” 而极容易被忽略的事实是：看得见的给付越多，看不见的掠夺也越多。这就是说，给付行政只是一种财富再分配方式而不是财富的生产方式，它的持续进行依赖于经济的持续繁荣。在凯恩斯时代，人们更多看到了政府那只“给付的手”，相信相信政府这只“看得见的手”是医治市场失灵、唤起经济发展动力并防止其衰退的有效工具。二十世纪七十年代以前，西方国家福利政策不断扩张的实践源于此种信心也强化了这种信心。但到了二十世纪七十年代，当西方国家普遍经历经济衰退所造成的财政危机时，人们发现，“滚雪球式”发展起来的福利已经成为经济系统越来越沉重负担。于是，更多的关注投向作为国家“给予之手”之必要前提的那只“掠夺之手”。人们不得不承认，为了收回那只“掠夺之手”，人们必须先收回这只“给予之手”。这正是二十世纪下半人们对福利问题的流行诊断，即民众对福利国家的期望不断上升，超出国家财政的负担能力。二十世纪七十年代以来西方公共行政改革潮流也正符合这一诊断所蕴含的“疗法”，即收回政府“给付之手”，重新强调市场“自治”和市民“自负其责”，以降低民众期望。初看起来，世界范围内的公共行政改革在缩减政府职能和任务方面的确取得了显著的效果。但事实上，只要我们能够看到现代社会生活环境和条件的深刻变化，就会承认，想要回到十九世纪的“小政府”是不可能的。在现代工业社会的城市化进程中，传统的家庭和社区越来越丧失守望相助共同应对生活风险的能力，现代人已经离开熟人社会走进了陌生人社会。和传统社会相比，现代社会中的人对安全的需求并不是简单地“增加”了，而是“变化”了。一种因需求“增加”而带来的问题，似乎可以简单地用“削减”需求的方法予以解决；但对“变化”了的需求，未必能简单地用“不予理会”的方式解决。对这一点，德国政治学和社会学教授奥菲曾十分形象地解释如下：“我们可以把自然环境下的农场的鸡与技术发达环境下环境下现代养鸡场里的鸡进行比较。对于后者，显然，由于被剥夺了习得其适应和控制物质环境里的本能的机会，变得依赖于提供给它的各种维持体系，如适量的食物、温度、新鲜空气量、红外线和抗生素等。在这里，显然，需要来自于完全的无助和绝对的依赖。” 也就是说，给付行政在现代社会中所承担的任务，至少有一部分——即基本的生存照顾的任务——是无法取消、不可撤回的。而这也就意味着，国家将不可避免地被放上积极行动“滑坡”的顶点，希望阻止它无限制滑落下去的人，仍然任重而道远。假如上述分析是正确的，那么，无论当前公共行政改革潮流来势如何凶猛，要断定给付行政及其“法治”问题会随着政府收回“给付之手”而消失，还为时过早。（二）风险社会中的“生存照顾” 在大陆法系国家，给付行政概念从一开始就与“生存照顾”任务联系在一起。最早提出给付行政（Leistungsverwaltung）理论的学者福斯多夫（Ernst Forsthoff, 1902-1974），就是从“生存照顾（Daseinsvorsorg）乃现代行政之任务”开始其论说的。 支持国家负起“生存照顾”责任的常见理由既有工具性的也有非工具性的：非工具性的理由主要是人道主义或基本人权。工具性的理由则较为多样化，其中最为人所熟知的是维持正常秩序的需要。前者注意到在现代工业社会中有大批人口生活在贫穷、匮乏的痛苦之中不能自拔，后者则将贫困者视为潜在的安全隐患。在当代西方世界，人们注意到，由于社会和经济的发展，有大量失业人口永远不可能“再就业”，已经被永远排斥在现代经济与社会之外，成为了“多余的人”。 这一点在存在“结构性失业”的情况时可以看得十分清楚：如果劳动力总量超过客观经济状况所决定的对劳动力的需求，那么无论劳动者个人如何努力，也不能避免失业的悲惨命运。因此，这些人并非懒惰无能者，而是值得同情的遭遇风险者。显然，这种认识可以大大加强有关国家“生存照顾”责任的人道主义论点。基于社会秩序安全的工具性论证意识到了贫困并不仅仅是穷人的问题，这一点使它赢得了许多支持。的确，基于社会连带关系的客观存在，富人甚至会出于自利动机而“自愿地”向同一社会中的贫困者转移支付以避免他们走投无路铤而走险。然而，这种认识包含了一种对穷人居高临下的歧视甚至敌意。因此，更为常见的工具性论证还援引如下论点：政府具有医治“市场失灵”的功能，或说政府的强制能做到自由市场无法做到的事。但是，这种说法在大多数情况下只是提供了表达分歧的新语词而并不能解决争论。——就生存照顾而言，首先，反对者可以根本不相信自由市场无法解决贫困以及生存照顾服务的提供问题，毕竟迄今为止的人类历史提供了大量证明自由市场能使经济繁荣财富增长的证据，而贫穷或匮乏的现实存在总是可以被解释为是市场受到了人为干扰、尚未充分发挥其潜能的结果；第二，即使承认市场经济下贫富差距不可避免，穷人无法享受到基本的生存照顾服务，反对者也可以不相信政府能够解决这一市场无法解决的问题、或者根本就认为政府不应该解决这一问题。我们在象诺齐克的《自由、无政府与乌托邦》这样的自由主义经典著作中可以找到太多这类论述。实际上，为国家生存照顾责任所进行的辩护中，值得特别注意的是下面这种既可以从工具性角度也可以从非工具性角度理解的理由：生存权先于所有的自由选择，是所有自由选择必不可少的前提条件。从非工具性的角度，可以论证说，这是基本人权的当然内容。从工具性角度，可以说，生存权是市场交易得以进行的前提，因为只有在基本生存不受威胁的前提下，劳动者才能拥有在劳动力市场与雇主讨价还价的能力，才能成为具有自主意志和选择自由的市场主体。无论如何，都有必要区分与可以当作商品买卖的工作与作为生存保障的“基本收入”；其中“基本收入”部分也即国家生存照顾内容，是“不可交易的”的。信任市场机制的自由主义者，在批评政府提供津贴等积极作为时， 往往只提及人道责任而根本没有注意到个人自主、自由以及市场对劳动者生存权也即国家生存照顾责任的此种依赖。现代工业社会运作的基础在于个人自由。这种自由，积极正面地看，就是发展的机会；消极负面地看，就是风险。风险原本是自由的必然伴随物，现代社会之所以会成为风险社会，在很大程度上是是追求自由的现代人“求仁得仁”的结果。安东尼.吉登斯曾一针见血地指出过，现代社会中的风险是“人为制造的”。 而这就意味着，这种风险，并不是知识欠缺或主观失误的结果，也不是付出更多努力就可以克服或纠正的问题，它是现代工业社会的结构性特征。然而，在基本生存安全受到威胁时，无论何种个人自主和自由都无从想像。也就是说，基本生存安全缺乏保障的风险——与其他的现代风险不同——并不包含可供自由选择的“机会”，事实上，它会取消全部自由选择的机会。所以，它不仅与个人自由背道而驰，还会在根本上摧毁全部个人自由。在此意义上，可以说，基本生存安全缺乏保障，不仅仅是所有社会中的个人都难以承受的根本风险，更是现代自由法治社会中最应该消除的风险。（三）重构法治的希望？甚至连哈耶克这样坚决反对“社会国家”理念的学者，也承认“只要人们是在市场以外向所有那些出于各种原因而无力在市场中维持基本生计的人提供这样一种统一的最低收入保障，那么这种做法就未必会导致对自由的压制，也不会与法治相冲突。实际上，只有当有关服务的酬报由权力机构决定的时候，或者说，只有当那个指导个人努力方向的非人格的市场机制因此而不起作用的时候，我们在上面所关注的那些问题才会发生。” 但是，从现代风险社会的角度来看，哈耶克以及以他为代表的古典自由主义解决方案也许过于乐观了：这类解决方案事实上仍将“那些出于各种原因而无力在市场中维持基本生计的人”当成偶然发生的例外情形；而现代风险社会中，这早已并非事实。既然不确定性是现代市场社会的结构性特征，每个被卷入此结构的人都无法避免生活在不确定性中。且不说“投资有风险”，一夜暴富的传奇总是伴随着转眼沦为赤贫的危险，就是失业，也不仅仅使那些实际上失去工作的人陷入困境，也给有工作的人带来忧虑——因为他们会因此感受到周遭环境的动荡不安以及自己面临威胁；不仅既无法预见也不可避免的通货膨胀使得没有哪一个富人能够确信自己的财富能够永远保值，即使是稳定因而可预期的通货膨胀，也会让人担心种种只是可能发生的损害 ……总之，“不确定性远不是市场型理性的一剂毒药，而是其必要条件与不可避免之后果，市场提倡的惟一平等，就是生存性不确定性的均等或近似均等状况，这种状况由胜者（从定义而言，通常是‘尚未另行通知之前’的胜者）与败者共同分享。” 所以，欠缺基本生存保障的安全，就和核战争的威胁以及生态危机一样，对于贫者和富人一视同仁，会让所有人生活在持续的不安之中。 在齐格蒙.鲍曼这样的学者看来，尽管风险社会里的不可靠、不确定与不安全已经无处不在无孔不入，“在日益扩张的个人自由祭坛上，日复一日地供奉着的，正是可靠性”，但这种困境仍然包含了促使事情向好的一面转变的希望：一旦我们意识到“风险”是现代社会的结构性特征，那么，这种风险的治理就要求我们“重新考虑并重新商议一些有关当前现存社会形态的最基本的假设——这些假设被牢牢控制，它们是被默认的、无形的、不宜明言的东西，它们侧身于讨论或争论之外。” 而这，就是我们反思并重构现代民主与法治制度、重新定位公/私（法）关系的机会。四、结语众所周知，自有人类社会以来，自由与安全这两大值得珍视的价值就存在矛盾，作为目标，它们会互相冲突。一般而言，我们可以说，矛盾和冲突，并不一定意味着无法共存，而只是意味着需要某种妥协和平衡——某种能够“对付过去”的方法。风险社会中的给付行政，所面临的问题仍然是自由与安全这一对既相互矛盾又相互依存的关系。人们曾经相信，自由与安全可以同时增长，——更确切地说，是相信安全依赖于自由，扩大人们的自由会增加人们的安全，自由越多，安全越多，比如，财产权的安全是市场经济繁荣的前提，保障自由的市场经济会带来的财富增长，反过来又可以给市场主体提供前所未有的安全保障。但是，当风险成为突出问题时，突显在人们面前的事实是自由在持续不断地以安全为代价，而基本生存条件的安全是自由的前提。因此，解决给付行政的法治问题意味着：在新的社会环境中，重新界定自由与安全的边界，寻找可以不牺牲自由的安全保障手段。本文显然未能提供给付行政之法治问题的完整答案或明确答案。事实上，本文也无意于这样做。本文只是尝试从风险社会角度理解给付行政的法治问题，并试图表明：离开风险控制功能，不仅无法解释给付行政制度在福利国时代的发展，也难以把理解给付行政制度在当代风险社会中的变迁趋势；在此基础上，还希望表明：风险社会概念不仅有助于理解给付行政为何以及在何种程度上是“法治”的棘手难题，还指示着一种解决问题的可能方向。
