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司法权在何种意义上不存在

   施瓦茨:《美国法律史》,王军等译,中国政法大学出版社1990年版,第40页。 
   参见西尔维亚·斯诺维斯:《司法审查与宪法》,谌洪果译,北京大学出版社2005年版,第15页。 
   麦迪逊:《辩论──美国制宪会议记录》,尹宣译,辽宁教育出版社2003年版,第356页。应该提到的是,麦迪逊在制宪会议后不久撰写的“联邦党人第四十八篇”中对此思想进行了系统的表述,议会在麦迪逊的国家政制学说中俨然是“最危险的部门”,参见汉密尔顿等著,前引书,第252页以下。 
   麦迪逊,前引书,第390页。 
   M.J.C.维尔,前引书,第147页。 
   孟德斯鸠指出:“这就是英格兰的基本政制:立法机关由两部分组成,它们通过相互的反对权彼此箝制,二者全都受行政权的约束,行政权又受立法权的约束”。参见氏著:《论法的精神》,前引书,第163-164页。但孟德斯鸠对司法制衡一言未发,在他的权力制衡思想里,司法无法制衡立法与行政至为显然。 
   翁岳生:《法治国家之行政法与司法》,(台湾)月旦出版社1994年版,第337页。 
   卢梭宣称:“正如自然赋予了每个人以支配自己各部分肢体的绝对权力一样,社会公约也赋予政治体以支配它的各个成员的绝对权力”(参见氏著:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1980年修订版,第41页)。法国现代自由主义思想家邦雅曼·贡斯当(Benjamin Constant)在其论文《论人民主权》中,对卢梭“公意至上”的社会契约论思想进行了最为精彩的批判,他说:“人民主权并非不受限制,相反,它应被约束在正义和个人权利所限定的范围之内。即是全体人民的意志也不可能把菲正义变成正义。国民本身无权去做的事情,国民的代表同样无权去做。”参见氏著:《古代人的自由和现代人的自由》,阎克文 刘满贵译,商务印书馆1999年版,第55页以下。 
   参见凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第299页。 
   有关“反多数难题”的综述性文献,可参见Barry Rriedman ,The History of the Countermajoritarian Difficulty ,Part One: The Road to Judicial Supremacy,73 N. Y. U. L. Rev. 339. 以及Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch, Indianapolis Bobbs-Merrill Company,Inc. ,1962. 
   事实上,对民主的不信任像民主一样古老。古希腊柏拉图就视民主制度为“一种使人乐意的无政府状态的花梢的管理方式”,并说:“民主制度以轻薄浮躁的态度践踏所有这些理想(按:指造就有教养的善人),完全不问一个人原来是干什么的,品行如何,只要他转而从政时声称自己对人民一片好心,就能得到尊敬和荣誉。”(参见氏著:《理想国》,郭斌和 张竹明译,商务印书馆1986年版,第333页)亚里士多德同样对民主的不信任,批评说“许多被认为平民主义的措施实际上是在败坏平民政体”。还指出:“大家认为平民政体(按:即民主政体,下同)具有两个特别的观念:其一为‘主权属于多数’,另一为‘个人自由’。平民主义者先假定了正义(公道)在于‘平等’;进而又认为平等就是至高无上的民意;最后则说‘自由和平等’就是‘人人各行其意愿’。在这种极端形式的平民政体中,各自放纵于随心所欲的生活,结果正如欧里庇特所谓‘人人都各如其妄想’。”(参见氏著:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1965年版,第273、276页) 
  (美)麦迪逊,前引书,第27页。 
   参见(美)麦迪逊,前引书,第309-310页。 
   麦迪逊,前引书,第261页。 
   阿克顿:《自由与权力》,侯健 范亚峰译,商务印书馆2001年版,第375页。 
   托克维尔,前引书,第310页。 
   托克维尔,前引书,第111页。 
   F. A. 哈耶克:《自由秩序原理》(上册),邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第229页。 
   F. A. 哈耶克:《法律、立法与自由》(第二、三卷),邓正来等译,中国大百科全书出版社2000年版,第325页。 
   MUNN v. ILLINOIS. 94 U.S. 113(1877),怀特(Waite)大法官在此案的判决意见书中对合宪性推定原则作了经典的阐述。 
   “明显错误原则”是詹姆斯·B. 塞耶(James B. Thayer)于1893年提出来的,参见The Origin and Scope of the American Doctrine of Constitutional Law, Harv. L . Rev. Vol.7 (1893) .“中立原则”是赫波特·威克斯特(Herbert Wechsler)于1959年提出来的,参见Toward Neutral Principles of Constitutional Law, Harv. L . Rev. Vol.73 (1959).有关司法自制,可参见波斯纳(Richard A. Posner),The Meaning of Judicial Self-Restraint,59Ind.L.J.1(1983). 


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