司法权在何种意义上不存在
Some Reflections on There Is No Judicial Power in Some Sense
刘练军
【摘要】孟德斯鸠在《论法的精神》中曾言：“司法权在某种意义上可以说是不存在的”。孟氏所言之司法权，实质上是刚刚从立法及行政中脱胎而出的原生形态的司法权——市民性司法权。政治与权力去中心化的市民性司法权，不具有组成国家政制部分的本质属性，成为政治上的不存在。司法审查的确立使司法权进化为一种政治存在。这是司法参与制衡、保障人权的需要，是对民主不信任的结果。
AbstractMontesquieu said：“In some sense judicial power isn’t being”. Judicial power separated originally from legislation and administration is essentially a kind of civil power of judiciary, which consists of the essence of judicial power. To civil power of judiciary, politics and power is far from its center. Civil power of judiciary is not only no mind but no compelling, which dedicate its thought to the task of protecting law’s norms. When Montesquieu said that judicial power is to a certain extent non-being, his meaning was that judicial power, the third power, have no influence on legislation and do not intervene in administration, so for the two original powers of legislation and administration, judicial power does not matter. Judicial review, however, make judicial power come into being in the field of politics and power.
【关键词】孟德斯鸠；司法权；民主；不信任；市民性司法权
Key words：Montesquieu judicial power unconstitutional reviewdemocracydistrust
【全文】
法儒孟德斯鸠（Charles Montesquieu）通过其鸿篇巨著《论法的精神》，把权力分立学说提到了“新的和普遍性的
宪法原则的高度”[1]。在此传世经典的第十一章“规定政治自由的法律和政制的关系”第六节“英格兰政制”里，孟德斯鸠对国家的三种权力——立法权、行政权和司法权——进行了最为知名的分析，思想史上完整意义上的三权分立学说由此诞生。但在这十二页篇幅的“英格兰政制”中间，孟德斯鸠几近突然地笔锋陡转，写下了这样一句结语：“在上述三权中，司法权在某种意义上可以说是不存在的。”[2]但这里的“某种意义”具体指何种意义，他在是书中竟未着一字，俨然是要留待后人去探索求解。
“英格兰政制”乃《论法的精神》之菁华所在，自1748年问世至今，人们对它是引用不止、诠释不断。颇堪玩味的是，两百余年来，孟德斯鸠的这句结语却一直被尘封在“英格兰政制”之深闺几无人识，排除个别学者附带性地涉及于此[3]，就基本上未见后来人直面此“结语”之存在，而遑论有多少专家学者曾致力于深究其悠悠意涵。就笔者所知，汉语法学里至今尚无专题研究孟德斯鸠这一“结语”之篇章。有鉴于此，笔者不揣浅陋，试作此文。意在对“某种意义”提出自己的管见与思考，以就正于方家。
一、孟德斯鸠笔下的司法权
孟德斯鸠对“司法权”的论述，最主要地集中在“英格兰政制”一节里。从文本上看，在写下这句交给后人来解码的结语之前，孟德斯鸠对司法权的存在毫无疑问地持肯定态度。不宁唯是，司法权在国家权力理论谱系中的名分与地位最早还是因他在“英格兰政制”中的系统阐述而获得了普遍的认可及重视。在孟德斯鸠的思想学说中，司法权是“有关民政法规事项的行政权”，“他们惩罚犯罪或裁决私人讼争”[4]。经研究，他认为此种司法权必须同立法权、行政权分立，否则自由就不存在。因为司法权一旦同立法权不是分立而是合一，那法官即是立法者，拥有了对公民的生命和自由施行专断的权力；而司法权倘若同行政权结合在一起，法官就掌握了压迫者的力量。总之，司法权对保障公民及国家自由至为重要，它必须从立法权和行政权中分离出来。以上孟德斯鸠对“司法（权）独立”的论证，在人类政治思想史上堪称是最早而又最系统深刻。
但如果说孟德斯鸠对司法权必须从国家立法权及行政权中分离出来的思想论证经典有余的话，那么，他对司法权的实质构成及存在形态等问题就显得重视不足。孟德斯鸠认为，司法权应由选自人民阶层中的人员在每年一定的时间内依照法律规定的方式来行使，“由他们组成一个法院，它的存续期间要看需要而定”。“这样，人人畏惧的司法权，既不为某一特定阶级或某一特定职业所专有，就仿佛看不见、不存在了。法官不经常出现在人们的眼前；人们所畏惧的是官职，而不是官吏了。”[5]
司法权的行使人员（法官）出自人民固乃理所应当，但其重要组织机构（法院）之存续时间要视需要而定——法院成了非常设机构——就委实让人置疑不已：什么时候不需要司法权；谁作来这种不需要的决断；在司法权非长期存在的政制下，一旦出现需要司法权的情形，临时罗织它其利弊又该如何权衡控制等等。而司法权“仿佛”“不存在了”的论断，其理由是司法权既不应由某一特定阶级专有又不应掌握在某一特定职业者手中。这相当于说，法官乃非特定职业，它是一种暂时性的官职；法官之存在并非长期，而是短期的、临时的；而且在需要的时候，法官这种官职可以授予任何人——国家的法官“不过是一些呆板的人物”[6]。不宁唯是，依孟德斯鸠对司法权的理解，在控告重罪的场合，还“应允许罪犯（按：现代刑事诉讼语境下的犯罪嫌疑人）依据法律选择法官”来审理其案[7]。有鉴于孟德斯鸠上述有关司法权的论述，英国学者维尔（M. J. C. Vile）在分析孟氏司法权理论时认为，孟德斯鸠对司法部门在国家机构组织中的地位的看法很含糊。“只是在讨论君主制政府时，孟德斯鸠才把司法部门视为一个由职业法官组成的常任机构。在写到英国宪制时，他想到的是一种共和政权，没有常任的司法部门，而只有特别任命的陪审团。”[8]诚哉斯言。
