一般认为,中国传统法官的平民意识,虽然不符合职业主义的要求,但是体现了某种可贵的人文主义关怀。这种法官不但在自已的生活中严于律已,在对待社会弱者总是施以同情心并予以倾斜保护。在司法过程中,他们讲求在实体上体现道义性,不以法律理性来排斥民众情感,对于普遍而深入人心的中国人的情感予以充分尊重。而按照现代福利主义社会中法律正义观,良好的司法是充分尊重人的尊严和美好情感的,从而是具有道义基础的,法官不能推卸在法律判决中潜含道德判断的责任。美国法官对于较为轻微的小额诉求案件或者治安性质、轻微刑事性质的案件的审理显示出相当的人性化色彩来。
其次,中国传统法官具有实质正义的思维倾向,法官在法律解释与法律推理中,不死抠法律条文的字面含义。这与西方现代法官在法律推理存在某种耦合。在现代美国出现一种趋向:法官从关注形式正义转变为关注实质正义。中国传统法官的思维方式体现了现代法的特点——以模糊儒家伦理作为柔性规范来处理纠纷。西方现代法治不仅仅乞灵于严格规则,而且趋向于使用无固定内容的标准和一般性条款(法律原则)。当刚性的规范不能再作为大前提推理得出具有可接受性的裁判结果时,法官常常是援引作为柔性规范的原则来思考的。而以原则为依据,既可以得出一个符合实质正义的裁判,也便于法官对裁决结果作正当化的处理。关于这一点,德沃金先生已经给予学理上的阐释[xvii]。
由于社会体制和法律传统的不同,判决与民意之间的关系在各个国家表现大异其趣,各个国家都有其特定的问题。比方说,在美国涉及种族歧视的案件非常容易点燃民意,美国的第一修正案会成为法院规制民意时的一个障碍,等等。中美两国法官在处理民意上也有明显的差异,这主要表现在如下三个方面:1)对待民意的态度不同。法不外乎人情,是中国传统法官的一种思维定势,他们认为人情整合法理、民意高于法律,民意的正当性无须经由法律来验证。美国法官对大众的看法持一种谨慎、警惕的态度,他们通过职业规则强化自律,防止其司法活动被民意所左右;2)民意在判决中的表现形式不同。在中国法官的判决中,民意直接以生活化的大众话语出现在判决理由中。作为职业法官,美国法官的思维总体上体现了一种技术性。从判决书的说明理由部分来看,他们并非不注意程序外的事实,也会在意判决具有社会的可接受性。但是,把判决与民意的问题化约为规范与事实之间的问题,在判决中他们会依据某条法律原则在法律论证上狠下功夫;3)民意进入司法的方式不同。在美国法官看来,能够成为判决理由的民意,必须符合并依托某一条法律原则。换言之,民意通过合法性的检测才具有正当性;民意进入司法过程的方式不同。民意在中国自身是一种正当性资源,法官允许它招摇过市地进入司法过程;而民意要想在美国司法审判中获得承认、发挥作用,必须依托一定的形式和路径进入法律程序,比如陪审团的桥梁作用来发挥民意的影响力。
比较得出共性与差异是富有启示性的,概括地说,结论会促使人们按照问题自身的逻辑去接近与把握其实质。那么,中国司法在处理民意问题的方式给司法本身以及社会带来了什么结果呢?
我国古语有“兼听则明”,这被认为是法律家的思维特征之一[18] (P.199)。的确,法官必须能听取来自方面的不同意见,当然也包括民意。但是,职业化主义要求法官必须对各种意见加以区别。程序之外意见并非法律事实,往往带有情绪色彩,其传达的信息只是社会事实。职业法官需要对民意保持警惕,是因为这样的事实容易干扰法官的心境,影响其判断权的行使。不难想见,如果法官一开始就有一个观点并且坚持到底,那么必定会作出先入为主的判断,这是为对抗制审判方式所不容的。如果这种平民化思维在司法活动中作用增大,大众对司法的预期也会随之调整,试图通过民意影响审判结果的现象必然会发生。而一旦法官被当作民意代表,法院便无法独立,当事人享有的公正审判权利也受到了侵害。在我国,平民化的思维方式导致行外人士任意干涉司法审判活动的重要原因之一。
韦伯认为,被支配者并非总是从理性算计和功利角度服从支配者,其服从还源于深层的精神因素,即相信统治者有某种“合法性” [7] (P.239)。简单地认为大众的就是世俗的、功利的肯定是过于偏颇。从支配者的角度来看,“没有任何一种统治,自愿地满足于仅仅以物质的动机或仅仅以情绪的动机,或者仅仅以价值合乎理性的动机,作为其继续存在的机会,毋宁说,任何统治都企图唤起并维持对它的‘合法性’的信仰[7](p.239)。”就我国而言,新建的或者从外国移植过来的法律制度与社会文化环境互不适应,其实效既有赖于职业法律家的远见卓识,也有赖于一般民众的内心共鸣。将民众的意见导入理想的程序装置,让民众在交涉过程中形成共鸣是一种较为理想的选择。如果没有一个制度通道应对,民众的不满就会从非正式的渠道去宣泄。在司法程序中,职业法律家的定位决定了他们要坚持用法言法语来对司法活动作正当化处理[xviii],以获取民众对司法的认同与支持。平民化思维方式的着力点在于情理或者功利性的算计只能因事制宜,并不足以消除大众对于司法活动的深层疑虑。而且这种缺乏形式性的平民化思维会直接导致判决结果的高度不确定性。而职业思维的最主要特征在于能在一定程度上保证司法活动的精确性和可预期性——这也是法治社会优于人治的主要原因之一。
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