另外,在存有相当的外部压力的情形下,来自共同体内部的理解和支持显得特别重要。法律职业共同体内部的认识及其所采取应对措施也许会更加有效。法官经常会作出有争议的裁决,诸如宣告一个臭名昭著的刑事被告无罪,否定了某个颇受欢迎的法律无效。对于这样一个判决,很多时候只有职业共同体内部人士己知道为什么作出这种特别的裁决。在美国,一些当地律师协会有时候也会帮助法官抵制民意的攻击。虽然这种帮助会出现间断,但是作用却是不可以取代的。律师协会1986年专门颁行了一个手册,要求州以及当地的律师群体(组织)拟定一个方案对于那些批评法官行为的不公正、不准确的言论作出回应。律师协会认为,公众不准确、不公正地对法官加以指责腐蚀了司法的公信力。律师协会以列举的方式说明律师组织应该于何时以何种方式介入,他们认为只有在批评严重、材料准确,或者不利于整体司法制度时,才是适当的。指导性意见还推荐采用一种简洁的以告知为目的的不带争论色彩的回应,并在批评发出后48小时之内发布[9](P.909)。
以上罗列式的介绍中也不难发觉法律家在防控民意上的用心周密。不过,在民意的处理上,美国司法运作也体现出两面性来。美国的司法过程对民意实际上是相当开放的,但其前提是民意必须遵从既定法律渠道、法律程序,以某种“法律参与”的形式进入司法场域。民意在美国司法审判过程中体现大致有三:
第一、法官的“合理化法律分析”
美国司法发展的一个趋势是从“规则中心主义”向“法官本文主义”转变,在司法审判中,法官经常从政策、目的及原则等实质性的角度来论证判决的合理性,维护法律制度的一致性和连贯性。这就是昂格尔所说的从形式主义(formalism )向目的论法律推理(Purposive legal reasoning)或合理化法律分析的转变[12](P.188-189)。法官选取作为判决理由的原则、政策和目的时,经常参照民意或者将二者挂钩,以增进判决的可接受性和法律秩序的民主价值。帕雷莫案[xv]很能具有代表性。在该案中,祖父留下遗嘱要将其遗产交于孙子继承,孙子见祖父再婚且与后妻感情良好,遂担心遗嘱有变,于是杀祖父,以期得到遗产。当时的法律未规定此种情况下丧失继承权,但是按照遗嘱判的话又说不通,于是法官利用普通法原则“任何人不得因其错误因为而受益”,剥夺该孙遗产继承权。这都涉及法律所保护权利的比较和平衡问题,说明法官在审案过程中仅按照刚性的规范从事审判是不行的。
第二、陪审团审判
美国的陪审团由普通公民组成,他们自身就代表着一种民意。他们裁决案件的特色是“什么都考虑在内”,他们会考虑法律之内的与法律之外的、正义与非正义、控辩双方的状况甚至是“自然法”的因素。陪审团能够使法律规则保持机动灵活,它有权力可以修改、替换甚至避而不用规则,将“超国家的”或者说“非国家的”意识导入司法,以维护情理和公意、实现个案正义[13]( p.221)[xvi]。
第三、作为“法律诉讼”的政治参与
在美国,诉讼逐渐成为团体组织借以参与公共政策的一种工具。某些民间团体,如NAACP[14] (p.1121)、环境保护团体[15]( P.219-240)通过提起权利诉讼,使得法律舞台成了一种特殊的政治论坛。他们将自己的政治态度转化为权利请求,要求得到法律的保护。法律程序实际上被当成了一种政治参与的替代方式,为民意开辟了一条进入司法场域的通道,并使公共政策的发展和实施有了一些新的支座。同时,这一制度设计也致使民意要想在美国司法审判中获得承认、发挥作用,必须依托一定的形式和路径进入法律程序,通过法律的语言表达自己的立场、发挥自身的影响。以NAACP(美国有色人种民权促进会)为例,它必须以某一法律权利受到侵害理由提起诉讼 —— 诉诸于法定权利而不是政治意志,才能进入实际的司法过程。换言之,只有借助于法律程序,有关种族问题的民意才能在美国的司法审判中获得承认、发挥作用。而民意也通过法律程序获得了自身的合法性,不管最后的结果如何,都能免受干扰司法公正的指责。
四、比较与反思
“法律的生命不在逻辑,而在经验”[16](P.943),霍姆斯的话语在英语世界中已经化为常识。法学家的言语中流露出美国社会的一个重要的法律观念,即法律不是超验的、普遍的存在,毋宁是达致特定社会目标的手段,检验法律的手段是经验,法律应该被看作是动态的、功能性的、相对性的、实验性的[17]( p.943)。这一理念已然影响到美国的司法运作,渗透到法官的思维中去且对于其司法推理产生影响。颇值得玩味的是,中国传统法官重视通过事实审理解决纠纷、忽视普适性规范的推而广之的思维方式与后自由主义美国法官的以审判效果的“合理化法律分析”具有某种异曲同工之妙。
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