判决与民意——兼比较考察中美法官如何对待民意
孙笑侠;熊静波
【摘要】职业主义要求法官思维像法律家那样思维，但是按照民主主义的要求，法官应该像民众那样思维，判决应当符合民意。在中国，传统法官采用平民化、大众式的思维方式，力求判决能够体现民众的意愿。这种传统一直延续到现代中国。而在法律职业发达的美国，法官对民意的问题上既强调限制又强调开放，具有两面性。中美在判决与民意问题上的共性与差异具有一定的启示意义。
【关键词】判决；民意；法官思维
【全文】
判决与民意之间的关系在当下中国的社会生活中已经突显出来，它是活生生的，往往体现在具体的个案之中，而且经常会一种紧张的情形表现出来。一般认为，民意体现大众的普通理性，判决则体现法官在程序中所特有的技术理性；大众关注判决是出于对判决公正、无偏私的一种期待，而在判决的背后起支撑作用的则主要是法官对于规范的信仰。本文的追求在于，结合法律文化传统对判决与民意这一两难的命题进行考察，试图找到中国问题的逻辑起点在哪里、法律职业发达的国家处理民意的方式与中国问题又有哪些对应之处。
一、职业主义与民主主义的冲突
如果按照孟德斯鸠式的分权原则，法官仅仅是机械地适用法律的自动售货机，其职责是将这些法律规范应用于具体的案件，或者说把案件的事实“涵摄”在一般法律规则之下。沿着这样的理路，法官既然只是在执行经由民主程序产生并体现了民意的立法作品，裁判的结果完全取决于立法者的预设，不应该受民众的横加指责。而实际上，判决与民意之间有一种纠缠不清的关系。司法强调自身的规律，而民众始终坚持一种外部的立场，他们不参与司法程序，却会提出许多不同的道德主张，或者是直接给予对与错的评价，其中当然不乏相反的法律命题。这个现象不仅从另一个侧面反映了自动售货机这一隐喻并不能描摹司法的过程，而且显现出司法过程的背后蕴涵着职业主义和民主主义的紧张关系。
在法律职业化程度较高的国家，职业主义与民主主义会是怎样的关系？美国的情况值得我们注意：1）普通法遵循先例的传统。美国保留了比附先例的立法办法，即他们继续依据先人的法学观点和法律规则来建立自己在法律方面的应持的观点和应守的规则。他们总是把对古老东西的敬爱和尊重与对正规的和合法的东西的爱好结合起来。美国法律家对于先例的这种尊重，他们在教育中养成了这种尚古思想，日益使他们成为一个与众不同的阶级，随后又对社会的动向还起着另一种影响；2）法律家的显贵。托克维尔曾直截了当地说[1](p.308－309)：假如有人问我，美国的贵族在何处，我将毫不犹豫地回答，他们不在富人中间，富人没有把他们团结在一起的共同纽带。美国的贵族是从事律师职业和坐在法官席位上的那些人。因此在法律家的内心深处潜藏着贵族的部分兴趣和本性。他们和贵族一样，生性喜欢按部就班，由衷热爱规范。托克维尔进一步认为，法律家的保守与显贵使得他们也和贵族一样，对群众的行动极为反感，对民主主义心怀蔑视，表现在司法领域则为：
这一切，自然使他们特别反对革命精神和民主的轻率激情。法学家在研究法律当中获得的专门知识，使他们在社会中独辟一个行业，在知识界形成一个特权阶级。他们在执业当中时时觉得自己优越，他们是一门尚未普及的不可缺少的科学的大师，他们经常在公民中间充当仲裁人；而把诉讼人的盲目激情引向正轨的习惯，又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感[1](p.302－303)。
另一方面，民众对民主保持较高预期。民主主义通过各种制度通道或者舆论使得职业主义所有削弱。美国大部分州的
宪法都规定州政府可以应两院之请撤换法官。某些州的
宪法，规定法庭的成员由选举产生，并准许多次连选连任[2] (p.625)。如此，司法需要利用民意，而为了讨好民意，就有被民意俘获之可能[2](p.339)。在保持职业主义的前提下，司法如何克服保守性和贵族气质，融入市民生活中，是美国司法所面临的一个课题。卡多佐所描绘的司法过程是有一个理想的预设——一个以实用主义为基础的面向社会、面向大众的过程[i]。但是，高度的职业化要求司法本身对于民意要保持警惕，对于民意，既要开放又要限制。美国现代法院在如何处理民意方面已经有一套值得借鉴的做法。
