产生如此严重的低级错误的原因,就是因为法官和张教授一样,乱用法律概念,逻辑混乱,无正常的法律思维,错误分析有关法律关系造成的。事实的真相是,银行在许霆第一次取款时存在交付行为,在许霆后来170次取款时银行同样存在交付行为,银行具有交付现金的意志和意思表示。许霆的行为不是盗窃。
张教授说:不少人认为许霆的行为不是盗窃行为,而是正当取款行为。这显然不是在盗窃罪构成要件的指导下归纳案件事实。(作者注:我也不知教授怎么好意思在此处还谈犯罪构成要件)
张教授进行类比:甲将乙的笼中一鸟(价值数额较大)放走时,我们不能离开
刑法规定,作出“甲的行为是使美丽的小鸟回归美丽的大自然,因而无罪”‚的结论,而应以
刑法规定的故意毁坏财物罪的构成要件为指导,认定甲的行为毁坏了乙的财物(使乙丧失了财物的价值)。同样,当我们以盗窃罪的构成要件为指导归纳许霆案时,就会得出许霆的行为具备盗窃罪成立条件的结论。
张教授在教我们如何从生活现象中看到其法律实质。但同时教授也在误导我们,因为适用
刑法时进行类比是严重的违法行为,而教授却正在对我们进行错误的引导。教授的举例与许霆案也没有可比性。乙放甲鸟构成犯罪,是因为乙确实实施了侵权行为。但是许霆并未实施任何侵权行为,仅凭许霆的恶意和银行利益受到损失的结果,不对许霆与银行的具体行为进行分析,就无法理清许霆与银行的法律关系,不理清法律关系又如何判断银行是否具有转移占有的意思表示,不判断清楚银行是否具有转移占有的意思表示,又如何判定许霆实施了侵权行为即窃取的行为。
我并不认识二位教授,但从二位教授的风格来看,张教授应该比陈教授更有势、更年轻。因为陈教授用的只是传统的恶法即类推定罪法和主观定罪法,而张教授则敢于进行恶法创新,比如任意
立法法、时空错位法、任意创设罪名区分理论法、犯罪行为宏观考察法等。我脑子里不经意间冒出一个念头“日本法西斯”,但我知道用在张教授身上肯定不合适。因为他既不是日本人,也不是当权者。我真不知道如何给张教授的胆大妄为作评价。
三、结论
我恭请认识二位教授的朋友,奉劝二位教授迷途知返,今后一定要真正地讲法律和讲法理,不要误导国人危害法治。并奉劝二位教授马上请几个法理学、民法学的老师好好补补课。因为
刑法不是孤立的法律,而只是法律体系中的一个部门,并且
刑法这个部门法具有谦抑性,即具有补充性。二位教授已经忘记了法理学、民法学的一些基本原理、基本理论,不知道如何进行全面的法律关系分析,所以他们才乱用
刑法。研究民法的人可以不懂
刑法,但研究
刑法的人必须先搞懂民法。这是由
刑法的特性所决定的,否则,二位教授今天的严重错误还会重犯,普通百姓的基本人权还会受到无辜的侵害。