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请讨论:一个司考生就许霆案对刑法学权威的挑战!

  张教授说:机器是不能被骗的,即机器不可能成为诈骗罪与金融诈骗罪中的受骗者。所以,认定许霆的行为构成诈骗罪与金融诈骗罪,反而有违反罪刑法定原则之嫌(许霆的行为也不属于恶意透支)。(作者注:我不知教授怎么好意思在该文中表达他还担心“有违反罪刑法定原则之嫌”)
  “机器是不能被骗的”,这句话据我所知是张教授的名言。我认为这句话本身是正确的,但却没有任何法律意义,将这句话应用在刑法的适用中是没有法律常识的表现,准确地说是没有民法常识的表现。
  机器是什么?在法律上,机器就是物,没有意志,没有法律上的主体资格。因其没有法律上的主体资格,所以是否被骗都不产生法律上的后果。因其没有意志,所以也就不存在骗与被骗的问题。既然机器是否被骗在法律上毫无意义,能否被骗是个伪问题。那么,凭什么用“机器是不能被骗的”作为区分盗窃罪与侵占罪的标准?所以,我认为这种观点是荒唐的。
  在民法上,机器与人的法律关系是什么?是物权关系,是人与工具的关系。日常生活中见到的机器被骗的现象,在法律上就是占有人被骗,是占有人施加于机器上的意志、意识被骗。比如信用卡就常常与柜员机直接进行交易。但在法律上则是信用卡持有人与柜员机的占有人在进行交易。信用卡骗柜员机,其法律关系则是信用卡持有人在骗柜员机的占有人。
  我国刑法第一百九十六条明确规定将使用伪造的信用卡,或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的;使用作废的信用卡的;冒用他人信用卡的;恶意透支的,即持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的这些行为都归入了诈骗罪即信用卡诈骗罪。因此,用 “机器是不能被骗的”为标准来区分盗窃罪与侵占罪是违法的。
  另据全国人大常委会作出的《关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》的规定:刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。可见,许霆使用的借记卡属于信用卡诈骗罪中的信用卡,许霆的行为应当属于恶意透支的行为,但构成犯罪的条件尚未满足。因此,教授关于许霆的行为也不属于恶意透支的观点也是毫无法律根据的。
  4、张教授考察行为的视点十分特殊,仅宏观探讨绝不深入行为本身。
  在论证许霆具有窃取的行为时,张教授施展了乾坤大挪移之神功,使用了类比的手法,但绝不探讨具体的行为,而是将银行、进行程序升级的人、柜员机的行为全部位移至许霆身上。


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