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请讨论:一个司考生就许霆案对刑法学权威的挑战!

  一、关于陈兴良教授的《许霆案的法理分析》
  陈教授首先采用类比的办法反驳三种许霆无罪说,然后采用排除法推论出许霆有罪。最后,为了排除侵占罪的适用,他运用日本学者有关盗窃罪理论论证许霆的行为是“秘密”的,应当归入盗窃罪。
  1、陈教授反驳三种许霆无罪说时的类推谬误:
  一是针对银行过错说,即以银行的过错否定许霆行为的有罪性。
  陈教授说:自动取款机发生故障,但款项仍然在取款机里,不能认为银行丧失了对款项的占有。正如同我出门忘记关门,使小偷利用大门洞开之机而窃取财物的行为同样构成盗窃一样,我的疏忽不能成为小偷无罪的理由。
  多么绝妙的类比。直接就将许霆的行为与小偷挂上了钩。凭陈教授的法学功底,会不知道小偷的行为和许霆的行为有什么不同吗?其实教授应该比我们更明白,不管教授家的门关没关,他人未经授权都无权进入。但是,许霆是银行的债权人,根据合同的约定,许霆是有权使用自动柜员机的。并且,小偷窃取客观上有“取”的行为,而许霆“取款”不是他自己在“取”,这里的“取款”二字仅仅是日常习惯的称谓,在法律上许霆只是在向银行催债,款项是银行基于合同之债履行给付义务而交付给许霆的。许霆没有“取”的行为,何来窃取之说。
  二是针对银行溢付说,即款项是银行溢付的结果,并非许霆盗窃之所得。
  陈教授说:溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付,这种给付也是收受方所未曾预料到的。因此,收受方在完全被动的情况下予以收取。在许霆取款过程中,第一次下达100元取款指令,获利1000元,额外的900元可以说是一种溢付,即不当得利。但在此后许霆又一而再、再而三地170次恶意取款,由此而非法占有的17万元款项则不是溢付,而是许霆在非法占有目的支配下盗窃之所得。
  不知陈教授根据哪个法律得出“溢付也是收受方所未曾预料到的”这样的结论。其实教授相当清楚,溢付的要件只有一个,即“溢付是交付方基于疏忽的一种额外给付”。教授在这里有意地排除了接收方恶意接收溢付的可能。
  教授既承认银行在许霆第一次取款时存在交付行为,即承认了银行具有交付现金的意志和意思表示,但他却又否认第二次以后银行存在交付行为,原因仅仅是许霆具有了恶意,有什么证据证明此时银行的意志和意思表示发生了变化呢?教授没有拿出任何证据。
  这是十分明显的矛盾、十分明显的选择性失明。因为教授知道,如果认定第二次以后银行存在交付行为,教授又如何给许霆加上盗窃的罪名呢?为了给许霆的主观过错定罪,就必须把第二次以后银行事实存在的交付现金的意志和意思表示统统抛掉,且无需任何证据。这就是权威的力量,这就是运用权威的高明之处。
  另外,教授在谈到许霆案时,与案件事实出入很大,我都怀疑他是否认真研究过该案。比如,他说“第一次下达100元取款指令,获利1000元,额外的900元可以说是一种溢付,即不当得利”,但事实是,许霆下达1000元取款指令,得款1000元,扣帐1元,999元应为不当得利。


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