Ⅱ.当由于征收扩大权而要求转让所有权以替代设定限制,则该权利的本质并未改变,只是其客体改变。所以,即使在这种情况下该权利的法律性质和效力一如在第一种情况下那样。该权利既可适用于永久性的也可以适用于暂时性的限制,如果因此不动产遭到了实质性的改变,比如在为建立修配厂、运输通道等采取建筑材料的情况下,在修筑铁路时;还有当该限制超过一定期间的暂时限制的情形。
普鲁士法律就该问题在第4条中包含了一般规定而在第52条中专门规定了采取建筑材料的情形。“暂时性限制不得违背占有人的意愿超过三年的期限;同样,也不能实质性地或永久性地改变不动产的特性”(第4条)。“所有权人有权要求将不动产转让给道路负担义务人并要求支付其价值,如果不可动地产主要是为采取为修筑道路所需要的材料服务,在数量上消除了根据地产的用途合理使用地产的可能性,以及如果该所有权限制持续时间超过三个月”(第52条)。
类似的规定在(民事法律——译者加)第1部分第10卷第604条和第606条中。“临时占用的期限不应当超过三年。在该期限终结时财产的所有权人在不能返还同一财产时可以要求支付自愿协议或估价所确定的款项而转让财产”(第604条)。“为了采取为从事工作所必要的财产,为了修筑铁路线附近的防雪设施等也允许参与使用与事业所占据的地区相毗邻的占有人的土地;但土地占有人有权要求完全转让土地并按照一般依据支付补偿”(第606条)。
19、取回权和优先购买权
从前边的论述中可以发现,大部分作家以及他们背后的立法都极为热忱地保护被征收人的利益,而且常常想给予他们以不应得到的利益。取回权的提出应当归入此种给予所有权人对其财产被征收以所有可能的补偿的意图。
为其实施转让了不动产的公益事业并不总是能够得以实现。在这种情况下对不动产的必要性已经不复存在,征收的法律依据也已经消失并且给予被征收人索回自己的财产的特权。因此,该特权是基于在征收权适用后(财产对事业的必要性)征收原则的复活。
我们首先研究该权利的本质,然后是其依据和现实意义。取回权是以前的所有权人以相应的补偿索回自己让渡的不动产的权利。其目的在于尽可能地恢复所有权人以前的状况,其部分地类似于恢复原状(restitutio in integrum)。该权利即使在他是在自己的不动产对事业的必要性的决定作出之后自愿让渡的情况下也属于所有权人;这种情形,正如我们所知与征收并无区别。但如果自愿让渡是发生在计划制定之前,则该权利不得适用于作为普通的买卖的它。
进一步说,取回权既可以发生在不动产全部转让时,也可以发生在部分转让时。对于因为所有权人的坚决要求依照其征收效力扩大请求权而转让的不动产,则取回权不及于该不动产,因为所有权人已经知道,它不为事业所必需而且可以出售;而且他表示了自己的同意。但如果在这种情况下不为事业所必需的那部分是依照政府的决定而转让的,则无论是由于征收而转让的那部分,还是依照所有权人的要求而转让的剩余部分,整个不动产都应适用取回权;所有权人要求全部转让不动产是因为相信,对他来说不动产的最重要部分由于其对事业的必要性而丧失了;况且,他对依照其要求而转让的不动产的出售的允诺是有条件的——如果征收对其不动产最重要的部分丧失了效力的话,他就不会同意出售剩余部分。但是,如果该剩余部分是在取回权产生之前出售的,则它已经不适用返还了。 [115]
正如所述,取回权只能产生于当预定事业无法实现,或被转让标的物已经不为事业所必要的情形;该权利不适用于被转让的标的物已经为事业的实施服务而后由于某种原因不为事业所必需的情形,此时,以后事业是终止还是继续存在已经没有什么分别了。 [116]
对该权利产生的条件是否到来的解决仍应当留给征收决定所依赖的那些机关。对于每种具体情形,如经营者意欲出售地块,或者另作他途,或者,最后干脆弃置不用,适用取回权的条件是否已经出现的问题由适用征收的行政权力机关分别解决。
如果被征收人使用了取回权,则他应当全部返还所有已经取得的补偿,此时还可以使用关于所进行的改良和所产生的恶化的规定。价值的增长,如果是经营者活动的结果,则给予经营者赔偿请求权;如果它是在即使是被征收人自己保有财产的情况下也会产生的,则不应赔偿。
为被返还的不动产支付的款项由行政机关、法院或特别委员会决定——在不同的作家看来是不同的。该权利持续的期间和该权利产生的时间,立法的规定也是不同的。 [117]
至于取回的法律构造,则格伦胡特认为该权利的效力为买卖合同,其中将一方价格的确定默示地交给了法定的第三人。 [118]因此他就把强制买卖理论所产生的全部矛盾和错误都恢复了。应当认为罗霍兰德的观点是正确的,他指出,在这里,如同在征收的情况下,没有双方的合意;前所有权人的确是根据自己的愿望而取得,但从经营者一方来说,没有愿望,而是让渡不动产的义务。因此,该权利对于参加者而言是反向的强制转让:在这里我们也有法定的所有权的取得和终止。
但是取回权应当属于何人?从征收的实质可知,该权利的主体非被征收人莫属;他为了社会利益牺牲了自己的权利,他也应在目前取回它们。所以,这个特权应当被认为是属人的,因为它与人而不是与物相联系。但是,格伦胡特认为,取回权属于被征收人和其每一个权利继承人。在不动产部分转让后,所有权人将剩余部分出售给了第三人;而在产生取回权的情况下不知道,其属于何人——被征收人或是新所有权人;如果这是对人特权,则应属于被征收人,如果是对物特权,则应属于新所有权人。格伦胡特支持第二种观点并归纳了对之有利的观点,被征收人在剩余不动产出售后已经对该特权没有任何利益了,在出售时他已经默示地把该权利转让给了新的所有权人,而且,最后,在这种情况下给予被征收人以取回权意味着给予其对为新所有权人经营所必要的被转让部分投机的可能性。格伦胡特进一步发展自己的理论,格伦胡特将该权利仅赋予得到不动产的被征收人的继承人。 [119]