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许霆案的辩护方向——从盗窃罪的客观要件进行辩护

  窃取过程必须要有一个侵犯空间的过程,就是行为人要直接或间接进入财物的存放空间(物理空间或虚拟空间),如你要偷一台电视机,就必须直接或间接进入电视机的存放空间才能偷到,否则你偷不到。如你要偷某人帐号上的款项,就必须进入该人帐号(虚拟空间)才能偷到,否则偷不到该帐号上的款项。
  许霆没有直接或间接进入他人的物理空间或虚拟空间帐号,所以这不叫窃取。
  综上所述,许霆案不符合盗窃罪客观要件,不构成盗窃。
  其它辩护要点如下:
  一、取款请求与取款有本质的区别。
  许霆通过ATM机向银行提出取款请求,即使广州中院和检察院认为大于存款额的取款请求与小于存款额的取款请求有本质区别,法律并没有禁止请求行为,所以取款请求仍然是合法行为。
  只有银行把款递出ATM机,储户(包括许霆)才能“取”款。款项递出ATM机后就不再在银行的控制之下,这时的“取款”当然就不是“窃取”。
  款项从银行(ATM机内部)转移到ATM机出钞口,做出这一转移行为的是银行而不是许霆,许霆仅是请求。
  二、许霆不存在法律意义上“取”的行为,银行才具有法律意义上交付(递出)的行为。问题的关键就是把银行“支付(递出)”175000元认定为许霆“取款”175000元。
  三、张明楷:“根据基本的金融规则,银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金,不会同意取款额超出存款额的情形。这一点也为存款人所知。许霆的行为不可能得到银行管理者的同意,相反必然违反银行管理者的意志。”
  银行管理者有可能错误同意取款额超出存款额的情形,即使存款人知道张明楷所说的,但储户(包括许霆)的所有行为有可能得到银行管理者的错误同意,所以张明楷的违反银行意志论是谬论。
  即使银行管理者不会同意取款额超出存款额的情形,但存款者仍有权向银行提出大于存款额的取款请求。就如同你拿一个只有170元余额的存折到储蓄所柜台发出17万的取款请求一样,请求是不违法的。
  四、公诉人说,银行在发卡时向许霆发出的意思表示是借记卡必须在卡内的金额限度以内交易。
  即使合同上有这方面的约定,但在履行合同中(或新签合同),任何一方都可提出与原合同有矛盾的请求,并不视为违约。许霆通过ATM机向银行请求17万不能认为违约。
  五、假设ATM机与银行有代表关系。如果所有者预先设定的程序、指令存在错误,那么智能机器就代表所有者作出的错误意思表示,错误的意思表示也是所有者意志的体现。所以,ATM机出现故障时,同样代表了银行的意志。许霆接受银行通过ATM机超出存款余额而错误地“主动”多给许霆钱,不违背银行通过ATM机表现出来的意志。“即是说许霆在行为当时不违背银行通过ATM机表现出来的意志,许霆的行为不具备秘密窃取的相对性。


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