公共役权的法律性质是属于相邻权还是地役权或者属于为了公共利益而对所有人权利的限制,有着不同的观点,笔者将分别针对各种公共役权进行分析和判断。
1、 为了公益事业而存在的公共役权的性质。
法国法的观点认为为了公益事业而存在的公共役权属于公产的相邻关系,邻地不动产为公产利益负担的义务有两方面:一是以民法规定所负担的一般相邻关系义务,二为依行政法规定所负担的义务,称为行政役权。为了公共利益而存在的役权,实际上只是对私人不动产利用的限制,不是严格意义的役权。
帝俄时代的法学家М.В.维涅茨安诺夫认为:“地下空间的征收是允许的,但是附有条件,即如果以前的土地利用方式与地下空间的转让不相容则授予所有权人请求征收整个财产的权利。实践中这种情形只会出现在敷设自来水或天然气管道时”。[15]也就是说他认为,在为了公益事业而在私人的土地上敷设自来水或天然气管道时,属于对于地下空间的征收,但是授予所有权人在由于地下空间的征收而导致以前的土地利用方式无法继续的情况下,可以请求征收整个土地的权利。
在我国尚未有专门的著述论及公共役权的性质,在朱松泉等诉上海原水工程公司财产损害赔偿一案中,司法机关是把该案作为民法上的财产损害赔偿案件来处理的,认定被告未在原告住宅下实施顶管作业,解决施工可能对原告方权益所带来的损害,而与原告方所签订的协议合法有效[16]。丝毫没有提及公共役权的问题,该案例的评析人认为公共役权权为地役权的一种。
笔者认为,为了公益事业而存在的公共役权,属于地役权。公共役权的设立可以是通过立法直接设定、也可以通过行政机关或法院的司法判决设立,在公用事业部门和不动产权利人能够达成自愿协议的情况下应当认为可以契约形式设立。公共役权的内容尽管可能根据不同的公益事业而有不同,但并非都是根据行政机关的决定而成立的,只有在双方无法达成自愿协议的情况下方才可以通过行政或司法程序来设立公共役权。不言而喻,公共役权具有一定的强制性,但是在相邻关系中特别是由于自然地理位置的产生的地役权中,也同样具有浓厚的强制性色彩。对于认为在敷设自来水或天然气管道的情况下属于地下空间征收的观点,笔者认为有可能存在,比如在敷设较为大型的管道,将使得私的不动产权利人无法继续在自己的不动产上/中生活时,则必须采用征收的手段,但在那时只有征收,已经根本没有所谓的为了公益事业的公共役权的存在。
2、 为了公产利益而存在的公共役权的性质
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