“承诺式公法”及其力量——西学视野中的中国公法形象笔谈
王元朋
【全文】
近代以来，西学东渐。中华民族因物质器具的落后而效法西方。科技引进、生产的勃兴渐次高涨，但“现代化”中的社会体制的选择却经历着一次次的试错和彷徨。社会体制的改革举步维艰、如履薄冰。政治制度建构抑或生长？中国政治的特殊形态是否存在？这些问题困扰着中国新一代的知识分子。公法，作为政治法，是西方的舶来品。它是政治制度的文本形式，但却是在政治发展中产生的，并担负着特定的政治功能。公法制度的运作必然要植根于社会政治力量的存在与博弈，它的实质是其背后政治力量之间政治关系的交错。在中国，我们曾多少次欲效法西方的“公法政治”，择其文本而宣扬之，但是中国政治依然走在自己踽踽的路上……。
一、中国有没有公法？[①]
这是一个前提性的问题。现有学术论述中称：在古罗马法学家乌尔比安就有过对公私法划分的表述：“法的研究对象有两个：公法与私法。公法是有关罗马国家稳定的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，他们有的造福于公共利益，有的造福于私人。公法见诸于宗教事务、宗教机构和国家管理之中，私法是自然法、万民法和市民法的总和”，这种说法通常称其为“利益说”。不难发现，其实这是一个事实描述性的划分，根据规则关乎的事务性质的不同而区分公务与私务，从而公法成为“关于公共事务的规则”。这种语境下的公法定位无疑是最为宽泛的，因为对它的概括仅仅出自于同私法事务的对比，而不专注于“法”之于“公权”的作用和意义怎样。因此，但凡存在人类社会、包括现代国家，都存有公法，因为一套政治权力的运作机制总是存在的。
但是，我们在近代西方“法治”意义上讨论的“公法”，却有着与传统人类社会公共权力运作规则完全不同的内涵。近代西方在启蒙运动和科技发展中发觉了“人”作为“主体”的力量，能够根据自己的目的来改造自然，能够掌握自己的命运。进而打破了“神权”的束缚，而要在人人主体平等的社会中追问公共权力存在的正当性。所以决定公共事务的公共权力只能出自作为主体的共同体成员的“授予”或“同意”。由此，关于公共权力存在和运作的公法便具有了新的作用和内涵，它成为共同体的主权者——“人民”规范现实政治权力运作的“媒介”，政治权力的存在和运行因“遵守公法文本中的文字和精神内涵”而获得不同政治力量对同意和承认。所以，公法在近代民主政体中解决了政治权力的合法性问题。
