其次,通过
反不正当竞争法来保护。由于
反不正当竞争法关注的是市场竞争秩序和交易安全的维护,因此,其保护范围可能更为宽泛。从德国《
反不正当竞争法》第
16条的规定来看,其对商号提供的保护就较为广泛:该法保护一切姓名、注册商号与特殊商业名称以及商事企业在商业上使用的印刷品的标题。保护的成立只要求该商业标志已经使用,法律的保护针对的是足以与在先的使用发生混淆的一切非法的使用。缩写、标语、商号的记号以及区别商事企业的标记,只要是用来指称企业,并且已经取得区别性的,都得到保护。[28]美国商标法兼有制止假冒等不正当竞争行为的功能,因此在美国是由
商标法和
反不正当竞争法共同担负起商号保护的任务的。我国的《
反不正当竞争法》第
5条第3项、第
21条等也对围绕商号进行的不正当竞争做了一些规定,但在法律责任上做了援用《
商标法》和《
产品质量法》的规定。总体来看,它是不能满足实际的需要的,因为它对驰名商号的保护问题没有专门涉及,而这恰恰是在商号领域反淡化的必然要求。
知识产权法对商号权的规制虽然定位在私权保护的层面上,但通过上述简单比较可以看出我国在这一方面的立法明显不足,还停留在仅有定位而无落实的水平上。
(三)我国法律对商号权定位的落实
商法既然本质上是私法,那就应该留给当事人很大的空间来实践意思自治的理念,只要不对社会公共管理秩序造成妨害,应该给予私人活动尽量大的空间。准此而言,在商号的设定上应该给予当事人更大的自由决定空间,如是否有必要禁止以汉语拼音字母、数字作为文字的商号呢?笔者对此表示怀疑。就我国目前而言,更为迫切的是解决商号保护方面的地域和行业上的限制。
由于对不同地域之间的相同或相近的商号不加禁止,因此出现了诸多的“四通”公司、“嘉陵”公司。商事法对商号权本来是定位在行政管理的层面上的,但现在的情况是,在微观层面的地方,也许管理是井然有序的,但在宏观层面上的国家,则出现了严重的混乱。这种情况如果发生在二十年前,不会出现什么大的问题,因为那个时候,企业完全是行政机关的附属物,如何组织生产和销售都不用自己考虑而由行政机关统一计划。但在今天,企业决不可能只局限在本行政辖区内运作,为了自身的进一步发展,它必须去占领异地甚至异国的市场,于是免不了要与异地的管理当局打交道,如果它在异地与当地的“同名者”竞争当地市场,那当地的管理当局能一视同仁吗?很可能,它又给地方保护主义多埋了一个隐患。因此,当务之急是真正落实行政管理这一定位。在外国法上,曾经有法院判决认可商号在全国受同等保护,如1988年法国里昂法院曾判决认为,商号权可以在全国领土内得到保护,不问它的知名度有多大和使用的范围。同年,法国最高法院也判决认为,对商号的保护不限于本国领土的一部分。[29]我国通过法院来做这样的判决不大可能,但由立法确立商号的全国统一管理完全可能,因为电子网络的发展已经为此扫清了所有技术上的障碍。我们完全可以建立全省甚至全国范围内的商号数据库,由各省工商行政管理局统一对本省的商号进行公布、备案,并定期出版按照行业划分的商号名录。最后由国家工商行政管理总局组织对各省的数据库进行计算机联网,实现资源共享。之后,每有一个商号进行登记时,都由所受理的工商行政机关将其输入电脑进行检索,如果发现该商号与其他省相同或相近行业的某一商号相同或相似,或与其他省某一知名商号相同或相似,则不予核准注册。这样既为企业选定商号提供了参考(使其不致因无知而侵犯他人驰名商号权),也从全国范围内统一了商号的登记管理,同时还为对驰名商号的保护提供了条件,是一举多得的举措。