四、商号权的法律定位
由前文的分析可知，商号权现在已经是商法和知识产权法的固有内容，但从商法和知识产权法各自的特有规范来看，商号权在这两个亚部门法（它们同属于民法部门法）中的法律定位是不同的。笔者将通过简单的比较法上的考察而予以分述。
（一）商法对商号权的定位
商法是调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系即商事关系的法律规范的总称。在商法的规范体系中，私法规范为核心，但它同时也包含大量的公法性条款，即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范，有关商事登记的规范、商号的规范正是这种公法性的规范。这是因为在现代市场经济发达国家，一般都坚持“商主体法定主义”，即商主体的内容、类型和公示都要由法律予以明确规定，[19]因此，标示商事主体人格的商号必须依据法律的规定经登记注册而产生。于是，有关商号的设定、商号的使用、商号的变更和转让，以及商号的废止便自然成了商法内容的一部分。由此可见，商法对商号权的规制是定位在行政管理和监督的层面上的。[20]如《德国商法典》（旧商法典）和其他单行法律在商号的设定上，在商号真实性原则的前提下，对不同的商事主体提出了不同的要求：独资商人的商号必须含有其本人真实的姓氏和名字，即必须使用人名商号；商号中可以使用表明业务性质的字样，但不得构成对公众的欺骗。[21]与独资商人一样，人合商事公司也必须使用人名商号。对于有限责任公司则既可采人名商号又可采物名商号。[22]而对股份有限公司则只能采物名商号，并且必须表明其业务性质及公司的法律形式。[23]这些规定都体现了较浓的公法色彩，当然最近德国商法的改革对此有所松动。我国商事法规范对商号的管理型定位从我国《
企业名称登记管理规定》对商号选定的限制尤其是登记的行业及地域的限制上可以看出。依据该规定的第6条，在不同行业和不同地区登记相同或近似的商号是不被禁止的，于是，家电行业的某一驰名商号被服装企业登记为商号是可以的，山东的某一驰名商号被山西的企业登记也是可以的。这种情况已经不是杜撰，北京出现的某搬家公司将四通集团的商号登记为己有的事实已经为此做了很好的注脚。[24]这显然是只从行政管理便利的角度出发而导致的恶果。当然，对商号登记的同时起到了公示的作用，这对交易安全起到了一定的保护作用，但这只是其附属的功能。
（二）知识产权法对商号权的定位
商号是一种经营性的标记，如果一个企业提供的商品和服务均是高质量的，那么这种良好的形象日积月累会形成很高的商誉而附载到商号上，于是商号的许可使用便可以给企业带来丰厚的物质收益，这样商号权便更显现出其价值。知识产权法对这种商号权进行规制，正是为了保护商号权人的这种利益，从而激励其创造更大的社会财富。因此，知识产权法对商号权的规制应该是定位在私权保护和市场秩序的维护的层面上的。
首先，商号权既然是一种经营性标记权，因此，对它的保护便可通过知识产权法中的
商标法来进行，美国采取的正是这种模式。如《美国商标法》第44条G款规定：不论商号注册与否，他人若采用或行使相同或近似于商号权人之商号或标章者，应认为权利之侵害；对于内、外国人，均予以同等之保护。通过这种方式，可以将驰名商号的保护纳入到驰名商标的保护中，同时还可促成商号和商标运用的一体化，即一个字号既是商号又是商标，很好地起到了既标志商品或服务，又代表企业形象的双重作用，[25]这样是非常有利于商号权人的利益保护的。另外，美国1964年出版的《州模范
商标法》（简称
《模范法》）也对商号予以规定。它在给商号下定义时采取了与《
商标法》（通称为《兰汉法》）相似的定义，但除了“名称”以外，又加上“词、记号、图案或这些东西的配合”。其功能是描述产品的来源。并规定，商号不得在主注册簿上注册，但同时规定无注册义务，不论是否构成标记的一部分，它都受到保护。[26]我国2001年修改后的《
商标法》对驰名商标的问题作出了较为明确的规定，[27]但在驰名商号的法律保护规定方面则尚付阙如。
