日本学者森岛教授认为,鸠山博士以来日本的通说,从意思的侧面把握过失概念是因为受到德国法学意思责任学说的强烈影响。而另一方面,德国法学中,作为继承罗马法传统的结果,一般以懈怠“通常家父的注意”,这样一种客观性过失概念。总之,尽管日本采纳了心理上过失的定义,但由于意思责任的见解并没有得到贯彻,扩展开来的却是,对通常人的注意这样一种注意义务违反就是过失。 [18]由此可见,日本法中的过失概念与英美法是非常接近的。
(四)台湾地区法中的过失概念
台湾的学者对侵权行为法上的过失概念,论述较少,大多引用
刑法的规定作为过失认定的基础, [19]即过失是指行为人虽非故意,但按其情节应注意,并能注意,而不注意;或对于构成侵权行为之事实,虽预见其能发生而确信其不发生者。 [20]此种过失概念,是以行为人怠于为注意义务之心理状态作为判断的基础。但是,也有学者认为,对过失概念应予以客观化,过失概念在于行为人怠于为交易上所必要之注意,亦即行为人得预见其行为之侵害结果,而未避免其结果发生,即构成过失。 [21]可是,台湾法院实务的发展,却与英美法类似。 [22]即在早期,台湾法院认为,商品制造人对于使用商品之人,须基于契约关系或法律特别规定,始负损害赔偿责任。 [23]后来,法院认为,商品制造人生产具有瑕疵之商品,流入市场,成为交易之客体,显已违反交易安全义务,如因此而致使消费者受到损害,自应负侵权行为之损害赔偿责任。 [24]
(五)欧洲侵权法草案中的过失概念
2004年4月版的《欧洲侵权法原则》第4:101条的标题是过错(fault)。该条规定:一个人由于故意或过失违反了对其要求的行为标准应承担过错责任。其第4:102条规定了被要求的行为标准。该条规定:被要求的行为标准是指合理人在其所处状况下所应遵守的标准。它特别取决于受保护利益的性质和价值,行为的危险性,行为人被期待的专业知识,损害的可预见性,关系人之间的亲近关系或特殊的依赖关系以及预防措施或者其他替代方法的可获得性及费用。可以看出,草案的规定与英美法的规定基本上是一致的。这说明了英美法的过失概念对大陆法产生了影响。
四、建议
笔者认为,我国的侵权法应当对过失作出明确的界定。笔者的建议是:
过失是缺乏合理谨慎的行为。在判断某一行为是否构成过失时,应当考虑的因素包括: